En effet, en matière de congés payés, l’employeur doit obligatoirement respecter les règles suivantes :

1) Informer les salariés de la période de prise des congés au moins deux mois avant l’ouverture de celle-ci (article D3141-5 du code du travail); cette période est fixée par les conventions ou accords collectifs de travail. Elle comprend obligatoirement la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année. A défaut de convention ou accord collectif de travail, cette période est fixée par l’employeur en se référant aux usages et après consultation des délégués du personnel et du comité d’entreprise (article L3141-13 du code du travail).

Le défaut de consultation des représentants du personnel est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 5ème classe (1 500 euros - L131-13 du code pénal), prononcée autant de fois qu’il y a de salariés concernés par l’infraction (article R3143-1 du code du travail); ce défaut de consultation ne constitue pas en revanche un délit d’entrave (Cass. crim. 6 février 1990; 22 février 1983).

Ainsi, lorsque par exemple l’employeur a fixé la période de prise des congés du 1er mai au 31 octobre, il doit en informer les salariés au plus tard le 1er mars.

Le plus souvent, les employeurs fixent, comme période de prise des congés, la période qui sert de de référence pour le calcul des congés payés, c’est-à-dire du 1er juin au 31 mai . En ce cas, l’employeur doit informer les salariés de la période de prise des congés au moins deux mois avant, soit au plus tard le 1er avril.

2) Fixer l’ordre des départs en congés, conformément aux dispositions de l’article L3141-14 du code du travail:

« A l’intérieur de la période des congés et à moins que l’ordre des départs ne résulte des stipulations des conventions ou accords collectifs de travail ou des usages, cet ordre est fixé par l’employeur après avis, le cas échéant, des délégués du personnel.Pour fixer l’ordre des départs, l’employeur tient compte :

1° De la situation de famille des bénéficiaires, notamment des possibilités de congé, dans le secteur privé ou la fonction publique, du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité ;

2° De la durée de leurs services chez l’employeur ;

3° Le cas échéant, de leur activité chez un ou plusieurs autres employeurs ».

Les conjoints et les partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans une même entreprise ont droit à un congé simultané (article L3141-15).

En revanche, il  été précisé qu’on ne pouvait pas tenir compte de la situation de conjoints employés dans des entreprises différentes et souhaitant prendre leurs congés en même temps (Rép. min. n°35213 – Journal Officiel du Sénat -  23 octobre 1980, p.4005).

Quand bien même une convention collective prévoit que « l’employeur doit tenir compte du congé du conjoint pour arrêter ses décisions »,  de telles dispositions  n’imposent pas à l’employeur de chacun des époux de calquer la date des congés sur ceux du conjoint, si l’activité de l’entreprise ne peut s’en accommoder (Cass. soc. 19 juin 1997 n°94-44997).

3) Communiquer l’ordre des départs en congés à chaque salarié au moins un mois avant son départ et l’afficher dans les locaux normalement accessibles aux salariés (article D3141-6 du code du travail).

Cette communication peut se faire par affichage dans les locaux ou bien au moyen de plannings tenus à la disposition des salariés.

Ce délai de prévenance est impératif et l’employeur ne peut pas s’en exonérer en invoquant des circonstances exceptionnelles.

Ainsi, lorsque l’employeur a fixé le départ en congés d’un salarié au 1er juillet, il doit l’en informer au plus tard le 1er juin.

4) Une fois que l’ordre des départs et les dates de congés ont été fixés, l’employeur ne peut pas les modifier dans le délai d’un mois avant la date prévue du départ, sauf en cas de circonstances exceptionnelles (article L3141-16 du code du travail).

• Quelles sont les circonstances exceptionnelles qui peuvent être invoquées par l’employeur ?

Une société en graves difficultés financières, tenue de déposer un plan d’apurement du passif auprès du tribunal de commerce dans un certain délai, peut invoquer cette circonstance exceptionnelle pour demander à tout le personnel d’encadrement comptable et administratif, de ne partir en congé qu’après achèvement du travail nécessaire à l’élaboration du plan d’apurement exigé. Dès lors, la société était fondé à licencier pour faute grave une salariée protégée qui était partie en congé annuel sans avoir arrêté les écritures dont elle avait la charge et avait refusé de reprendre le travail malgré l’injonction qui lui avait été adressée  (Conseil d’Etat 6/2SSR, 11 février 1991 n°68058).

De même que l’entreprise mise en redressement judiciaire (Cour d’appel de Toulouse 12 juillet 1996 n°95-1093) ou celle qui reçoit une commande importante, inattendue et de nature à permettre sa survie (Cour d’appel de Chambéry 12 décembre 1985 n° 84-253 à 84-256)?

La nécessité de remplacer un salarié brutalement décédé est une circonstance exceptionnelle justifiant une demande de report des congés; le refus opposé par le salarié d’accepter cette demande justifie son licenciement pour faute grave (Cass. soc. 15 mai 2008 n°06-44354).

• Attention: il ne faut pas confondre le délai pour fixer les congés (un mois impérativement; aucune circonstance ne permettant de s’exonérer de ce délai) et le délai pour modifier les congés déjà fixés (un mois pouvant être réduit en cas de circonstances exceptionnelles).

C’est ce qu’a jugé la chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. crim. 21 novembre 1995 n°94-81791).

Dans cette affaire, à la suite d’incidents techniques affectant le fonctionnement d’un haut-fourneau, l’employeur avait décidé la mise d’office en congés payés de 94 salariés de l’entreprise, pour une durée variant de 1 à 3 jours, sans respecter le délai de prévenance d’un mois.

L’employeur était poursuivi pénalement pour infraction à l’article 223-7 du code du travail [devenu l'article L3141-16] , réprimée par l’article R262-6 du code du travail [ devenu l'article R3143-1 du code du travail], qui punit cette infraction de l’amende prévue pour les contraventions de la 5ème classe, d’un montant de 1500 euros(L131-13 du code pénal), prononcée autant de fois qu’il y a de salariés concernés par l’infraction .

Le tribunal de police avait relaxé l’employeur, au motif que l’incident technique survenu dans l’entreprise constituait une circonstance exceptionnelle justifiant, en application de l’article L223-7 [devenu l'article L3141-16], que l’employeur ne respecte pas le délai d’un mois avant la date prévue pour les congés.

La cour d’appel infirmait ce jugement : selon elle, le litige portait sur la fixation des congés et non sur la modification de congés déjà déterminés; or les circonstances exceptionnelles visées à l’article L. 223-7, alinéa 3, du Code du travail [devenu l'article L3141-16] ne concernent que la modification des dates de départ en congés déjà fixées. Dès lors, l’employeur ne pouvait se prévaloir de ce texte pour justifier la brusque mise en congé des salariés.

• Que se passe-t-il si l’employeur modifie les dates de congés moins d’un mois avant le départ, sans justifier de circonstances exceptionnelles ?

L’employeur n’est pas en droit de sanctionner un salarié qui part aux dates initialement fixées (Cass. soc. 3 juin 1998 n°96-41700).

Dans cette affaire, la société avait informé les salariés le 17 juin qu’ils auraient la possibilité de partir en congés à compter du 1er septembre ; puis, dans une nouvelle note du 27 août, elle leur indiquait qu’ils ne pourraient bénéficier de congés en septembre.

Une salariée était toutefois partie en congés à compter du 1er septembre et avait été licenciée pour faute grave au motif qu’elle était absente sans justification depuis le 1er septembre.

Elle avait contesté son licenciement et obtenu gain de cause.

Les juges avaient en effet constaté que la société n’avait pas dressé de planning des congés et avait modifié la date des départs moins d’un mois avant la date qui avait été prévue, sans justifier de circonstances exceptionnelles. Dès lors, le départ en congés de la salariée à la date initialement fixée, sans autorisation écrite de l’employeur, ne constituait pas une faute.

De la même manière, dans une affaire où un salarié, en accord avec son employeur, avait fixé ses congés annuels durant la période mai-juin ; cet accord avait été remis en question, sans motif valable, par la société le 19 avril, moins d’un mois avant le départ du salarié prévu le 10 mai (Cass. soc. 30 mai 1990 n°87-42605).

En revanche, lorsque l’employeur modifie les congés payés plus d’un mois avant la date de départ prévue, le salarié ne peut en principe s’y opposer, sauf motifs impérieux (Cass. soc. 13 juillet 1989 n°86-43310). Dans cette affaire, l’employeur s’était trouvé devant des nécessités impératives de livraison de vêtements avant la fin de l’année et avait fait connaître à la salariée, deux mois avant son départ, que ses congés seraient retardés. Celle-ci avait enfreint l’interdiction qui lui était faite de partir en vacances sans invoquer de motifs impérieux lui interdisant de modifier la date de son départ. Les juges ont considéré que son licenciement pour faute grave était justifié.

• Que se passe-t-il si l’employeur impose des dates de congés au salarié sans respecter le délai de prévenance d’un mois ?

L’employeur peut être condamné à verser au salarié des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par celui-ci (Cour d’appel de Paris, 22ème chambre, section A. 18 mars 2009 n°S 07/03748, Tommelleri c/RATP).

En cas d’abus de l’employeur dans la fixation des congés payés, le salarié a droit à la réparation de son préjudice;  en revanche, il ne peut pas demander le paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés dès lors qu’il a perçu une rémunération pendant ses congés. C’est ce qui été jugé dans une affaire où le salarié, dont le contrat à durée déterminée de 18 mois se terminait le 25 mai, avait été mis en congés payés avec un délai de prévenance de seulement 7 jours, pour une durée totale de plus d’un mois débutant le 15 avril, jusqu’à la fin de son contrat (Cass. Soc. 4 janvier 2000 n°97-41-374).

• Que se passe-t-il si le salarié part en congés sans autorisation de l’employeur ?

Tout dépend des circonstances.

Si le salarié part en congés malgré le refus de son employeur, il s’expose à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

Toutefois, dans une affaire où un salarié avait manifesté son désir de prendre des congés pour suivre une cure thermale et n’avait eu connaissance du refus de l’employeur que la veille de son départ, à une date ne lui permettant plus de renoncer à la cure prescrite, il a été jugé qu’en raison de la légèreté blâmable dont avait fait preuve l’employeur en lui notifiant un refus tardif , l’absence qui était reprochée au salarié n’était pas fautive et son licenciement ne procédait pas d’une cause réelle et sérieuse(Cass. soc. 23 janvier 2002 n°99-46143).

Dans une affaire où le salarié avait été autorisé à prendre ses congés pendant une période (en l’espèce, du 3 au 14 avril), et avait par ailleurs écrit à plusieurs reprises à l’employeur pour lui demander de prendre le solde de ses congés (en l’espèce, trois semaines en juillet) sans recevoir aucune réponse à ses courriers, le salarié avait alors décidé, malgré tout, de partir en congés sans avertir l’employeur.

Il a été jugé que l’absence non déclarée du salarié ne caractérisait pas une faute grave compte tenu de la propre défaillance de l’employeur dans l’organisation des congés payés; en effet, l’employeur n’avait apporté aucune réponse au salarié et il n’avait pas respecté ses obligations légales en n’informant pas le salariés de la période de prise des congés au moins deux mois avant l’ouverture de celle-ci, et en ne l’informant pas non plus de l’ordre qu’il avait fixé pour les départs en congés un mois avant leur début.

Les juges ont toutefois considéré que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse car le salarié n’avait pas informé l’employeur de son intention de partir en congés le 2 juillet mais l’avait uniquement informé, par courrier, des dates de congés qu’il souhaitait prendre (Cass. soc. 11 juillet 2007 n°06-41706).

• Que se passe-t-il lorsque l’employeur ne répond pas aux demandes de congés du salarié ?
  

Si le salarié a demandé l’autorisation de partir en congés sans recevoir aucune réponse de son employeur, les juges considèrent qu’il a pu penser, en toute bonne foi, que sa demande était acceptée. Dès lors, le salarié n’a pas commis de faute et son licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 14 novembre 2001 n°99-43454).

De même lorsque l’employeur, qui connaissait depuis mi-septembre la demande de congés de sa salariée pour la période d’avril-mai a laissé la salariée, fondée à croire tacitement acceptée cette demande déposée depuis de longs mois, prendre d’importantes dispositions pour passer en Corse les congés sollicités. La décision de l’employeur, tardive et non justifiée par de réelles nécessités de service, avait été prise avec une légèreté blâmable constitutive d’un abus de droit (Cass. soc. 12 février 1987 n°83-44828).

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Non. Cela n’est pas possible, sauf faute lourde du salarié.

C’est ce qui a été jugé par la Cour de cassation dans un arrêt du 17 avril 2013.

• Quels étaient les faits ?

Un salarié avait été licencié et avait assigné son employeur devant le Conseil de Prud’hommes en sollicitant des dommages et intérêts.

L’employeur avait profité de ce procès initié par le salarié pour demander aux juges de condamner celui-ci à lui rembourser des contraventions qui avaient été dressées pour stationnement irrégulier et excès de vitesse alors qu’il circulait avec son véhicule professionnel et que l’employeur avait dû payer.

Rappelons que pour ce type d’infractions, celui qui est responsable pécuniairement et doit donc régler la contravention, est le titulaire de la carte grise (articles L121-2 et L121-3 du code de la route) alors que pour d’autres infractions, par exemple brûler un feu rouge même avec un véhicule professionnel, c’est le conducteur qui doit régler l’amende.

L’employeur demandait donc le remboursement des contraventions qu’il avait payées en se fondant sur le contrat de travail, lequel prévoyait que le salarié devait rembourser à son employeur les contraventions mises à sa charge.

Les juges ont refusé de condamner le salarié à rembourser son employeur du montant des contraventions.

Selon la Cour d’appel de Versailles, la retenue sur salaire pour le remboursement des contraventions afférentes à un véhicule professionnel mis au service du salarié est illégale, par application de l’article L3251-1 du code du travail.

Cet article prévoit en effet que l’employeur ne peut opérer une retenue de salaire pour compenser des sommes qui lui seraient dues par un salarié pour fournitures diverses, quelle qu’en soit la nature.

Pourtant, l’employeur demandait aux juges d’ordonner en quelque sorte une compensation entre les sommes que lui devait son salarié en remboursement des contraventions et les sommes qu’il était condamné à lui verser à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cela n’apparaissait pas, dans le principe impossible puisque la compensation demandée par l’employeur ne concernait pas des salaires mais des dommages et intérêts.

C’est en tout cas ce que va soutenir l’employeur devant la Cour de cassation.

Mais celle-ci approuve la décision de la Cour d’appel:  l’employeur n’a pas invoqué la faute lourde de son salarié alors que seule celle-ci permet à un employeur d’engager la responsabilité civile de son salarié.

Ce qu’il faut retenir:  il est de jurisprudence constante qu’un employeur ne peut pas effectuer de retenue sur le salaire pour se rembourser des contraventions qu’il a dû payer en raison d’infractions commises par le salarié  avec le véhicule professionnel (voir notamment Cass. soc. 11 janvier 2006 et 6 mai 2009).

La Cour de cassation vient de préciser qu’un employeur ne peut pas non plus demander au juge de condamner le salarié à rembourser les contraventions sauf à invoquer la faute lourde de son salarié, c’est-à-dire la faute commise avec l’intention de nuire à l’employeur, car seule celle-ci lui permet d’engager la responsabilité civile de son salarié.

Que peut alors faire l’employeur? Il peut user de son pouvoir disciplinaire pour sanctionner le salarié qui accumule les contraventions (par exemple en lui notifiant un avertissement). Si le salarié réitère son comportement sans tenir compte des avertissements de son employeur, il encourt alors des sanctions disciplinaires plus importantes (mise à pied disciplinaire, voire licenciement).

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L’employeur ne peut pas demander au salarié de travailler pendant ses congés.

Et le salarié qui est en congés payés n’a pas le droit de travailler chez son employeur ou bien chez un autre.

Deux textes du code du travail le prévoient expressément: les articles D3141-1 et D3141-2.

Article D3141-1 : « L’employeur qui emploie pendant la période fixée pour son congé légal un salarié à un travail rémunéré, même en dehors de l’entreprise, est considéré comme ne donnant pas le congé légal, sans préjudice des dommages et intérêts auxquels il peut être condamné en application de l’article D. 3141-2″.

Article D3141-2: « Le salarié qui accomplit pendant sa période de congés payés des travaux rémunérés, privant de ce fait des demandeurs d’emploi d’un travail qui aurait pu leur être confié, peut être l’objet d’une action devant le juge d’instance en dommages et intérêts envers le régime d’assurance chômage.
Les dommages et intérêts ne peuvent être inférieurs au montant de l’indemnité due au salarié pour son congé payé.
L’action en dommages et intérêts est exercée à la diligence soit du maire de la commune intéressée, soit du préfet.
L’employeur qui a occupé sciemment un salarié bénéficiaire d’un congé payé peut être également l’objet, dans les mêmes conditions, de l’action en dommages et intérêts prévue par le présent article ».

• Quel est le montant des dommages et intérêts encourus tant par le salarié que par l’employeur ?

Les tribunaux apprécient les fautes mais il a été jugé que ces dommage et intérêts ne peuvent être inférieurs au montant de l’indemnité de congés payés qui est due au salarié.

En outre, l’employeur qui méconnaît les dispositions relatives aux droits à congés payés s’expose à une contravention de 5ème classe, prononcée autant de fois qu’il y a de salariés concernés par l’infraction (article R3143-1 du code du travail).

• Un salarié qui travaille pendant ses congés payés peut-il être licencié, pour ce motif, par son employeur ?

En principe, le salarié n’encourt que la sanction civile de dommages et intérêts mentionnée ci-dessus, au bénéfice du fonds de chômage, car le salarié prive un chômeur d’un emploi disponible.

Mais si le salarié a travaillé dans une entreprise concurrente, cela peut être une cause de licenciement pour manquement grave à l’obligation de loyauté à laquelle est tenu le salarié, une telle attitude étant de nature à troubler la clientèle et le bon fonctionnement de l’entreprise (voir en ce sens, un arrêt de la Cour d’appel de Toulouse 4ème chambre, du 25 mai 2000, affaire Gentil/SARL Le Star).

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Qu’est-ce qu’un pont ?

Le pont est défini par le code du travail comme le « chômage d’un jour ou de deux jours ouvrables compris entre un jour férié et un jour de repos hebdomadaire ou d’un jour précédant les congés annuels » (article L3122-27).

• Un salarié peut-il exiger de bénéficier d’un pont ?

Non. L’employeur n’est pas obligé de donner le pont aux salariés même si la majorité d’entre eux en fait la demande, excepté si un accord collectif ou des dispositions conventionnelles le prévoient.

• Un salarié peut-il chômer un pont de sa propre initiative ?

Non. La décision de « faire le pont », qui entraîne une modification temporaire de l’horaire de travail,  appartient exclusivement à l’employeur .

• La journée de pont doit-elle être payée par l’employeur ?

Non, excepté si la convention collective applicable à l’entreprise le prévoit ou bien si cela résulte d’un usage dans la profession ou dans l’entreprise.

• Les heures perdues lors d’une journée de pont sont-elles récupérables ?

Oui. Cela est expressément prévu par l’article L3122-27 du code du travail: les heures perdues par suite d’une interruption collective du travail peuvent être récupérées.

La récupération a été définie comme un dispositif qui permet de considérer comme heure déplacée, et non comme heure supplémentaire, des heures de travail effectuées au-delà de la durée légale, en compensation d’heures de travail perdues du fait de circonstances exceptionnelles (Circulaire DRT n°94-4 du 21 avril 1994, Bulletin officiel Travail n°94-9).

Les heures récupérées sont donc payées au taux normal, sans majoration de salaire sauf dispositions conventionnelles plus favorable.

Mais elles ne peuvent augmenter la durée du travail de l’entreprise ou de l’établissement de plus d’une heure par jour ni de plus de huit heures par semaine (article R3122-5).

La semaine où a lieu la récupération, le salarié peut être amené à effectuer des heures supplémentaires. Le principe est que les heures de récupération sont effectuées en premier, au taux normal, après les heures normales de travail mais avant les heures supplémentaires (Circulaire DRT N°41/53 du 24 avril 1953).

Exemple: un salarié est employé sur la base de 35 heures et doit récupérer quatre heures dans la semaine; il va par ailleurs effectuer 3 heures supplémentaires: les 35 heures habituelles et les 4 heures de récupération seront payées au taux normal et les 3 heures supplémentaires seront majorées, en principe, à 25% sauf dispositions conventionnelles différentes.

La récupération doit avoir lieu dans les douze mois précédant ou suivant le pont (article R32122-4) sauf si un accord collectif prévoit une durée plus longue ou plus courte.

La récupération de la journée de pont entraîne une modification de l’horaire collectif; elle doit donc faire l’objet de plusieurs préalables: l’information de l’inspecteur du travail (article R3122-4) ; la consultation du comité d’entreprise sauf s’il s’agit d’une initiative limitée dans le temps et immédiatement assortie du principe de la récupération des heures perdues (Cass. soc. 9 juillet 1986 n°85-41861); l’affichage de l’horaire modifié (article L3171-1).

Lorsqu’un jour férié est situé au milieu d’une semaine, par exemple le mercredi et qu’une entreprise décide de faire chômer son personnel le lundi et le mardi précédant, ainsi que le jeudi et le vendredi suivant, occasionnant ainsi des heures perdues, elle doit faire un choix et ne peut faire récupérer qu’un seul des deux ponts; l’autre doit être indemnisé (Cass. soc. 18 mai 1999 n°97-13131).

• L’employeur peut-il déduire les journées chômées pendant un pont (sauf les jours fériés) du congé annuel ?

Non. Cela n’est pas autorisé car l’employeur dispose d’une faculté de récupération des ponts; il ne peut donc pas imputer une journée chômée sur le congé payé, auquel le travailleur a droit en considération de son travail effectif (Cass. soc. 17 avril 1986 n°83-45788).

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Il quitte l’entreprise dans le cadre d’un licenciement, d’une rupture conventionnelle, ou d’un départ en retraite.

Comment doit être calculée son indemnité de départ ? sur la base du temps partiel ? du temps plein ?

En fait, il faut calculer l’indemnité en tenant compte à la fois du temps travaillé à temps plein, et du temps travaillé à temps partiel.

L’article L 3123-13 du code du travail  précise en effet que « l’indemnité de licenciement et l’indemnité de départ à la retraite du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise sont calculées proportionnellement aux périodes d’emploi accomplies selon l’une et l’autre de ces deux modalités depuis leur entrée dans l’entreprise ».

Cet article, qui est inséré dans la section  « Égalité de traitement avec les salariés à temps plein » du chapitre « Temps partiel »a pour objet de ne pas pénaliser les salariés qui sont à temps partiel au moment de la rupture de leur contrat de travail alors qu’ils ont travaillé auparavant à temps complet.

Le même raisonnement s’applique d’ailleurs pour les salariés qui sont à temps complet au moment de la rupture de leur contrat alors qu’ils ont travaillé auparavant à temps partiel (Cass. soc. 16 février 1994 n°90-40362).

• Comment calcule-t-on l’indemnité ?

On procède de manière distributive, proportionnellement au temps travaillé à temps plein et à temps partiel :

- pour les années à temps plein: le salaire à temps plein X nombre d’années X taux indemnité de licenciement légale ou conventionnelle;

- pour les années à temps partiel: le salaire à temps partiel X nombre d’années X taux de l’indemnité de licenciement légale ou conventionnelle.

Exemple: une salariée a 40 ans d’ancienneté ; elle a travaillé 35 ans à temps plein avec un salaire brut de référence de 3000 € ; puis 5 ans à mi-temps avec un salaire brut de référence de 1500 €. La convention collective qui s’applique dans sa branche d’activité renvoie à l’indemnité légale, laquelle ne peut être inférieure à « un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté » (article R 1234-2).

Le calcul sera le suivant:

- pour les années à temps plein:
3000€ x 1/5ème x 10 ans  = 6 000€
3000 € x (1/5ème + 2/15ème) x 25 ans  = 25000 €

- pour les années à temps partiel:
1500 € x (1/5ème +2/15ème) x 5 ans = 2500 €

Soit au total 33 500 € ( attention: de nombreuses conventions collectives plafonnent le montant de l’indemnité à X mois de salaire).

Précision importante: ce mode de calcul s’applique de la même manière si l’on se réfère à l’indemnité prévue par la convention collective, lorsque celle-ci est plus favorable que l’indemnité de licenciement prévue par le code du travail (Cass. soc. 10 mars 1988 n°86-41628; Cass. soc. 1er avril 2003 n°00-41428).

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En principe, le vol commis par un salarié au préjudice de son employeur constitue une faute grave,

Peu importe la faible valeur du bien volé (Cass. soc. 20 février 1986 n°82-43609 : paire de lacets dans un supermarché; Cass. soc. 30 juin 1998 n°96-42566 : vol de bouteilles d’alcool par une serveuse de restaurant:  Cass. soc. 16 janvier 2007 n°04-47051: vol commis au préjudice d’un client de l’employeur).

Mais dans certaines circonstances, les juges considèrent que le vol n’est pas une faute grave:

- vol d’une bouteille de vin par un cuisinier qui n’avait jamais fait l’objet d’aucun avertissement ni d’aucune autre sanction disciplinaire (Cass. soc. 16 décembre 2003 n°01-46069);

- vol d’un tuyau et de morceaux de viande provenant de restes d’un repas (Cass. soc. 16 décembre 2003 n°01-47300).

- vol de la recette correspondant à la pose de deux pneus, par un chef d’agence: « l’acte isolé du salarié, qui justifiait d’une ancienneté de plus de dix années n’était pas de nature à rendre impossible son maintien dans l’entreprise » (Cass. soc. 6 avril 2011 n°10-15286).

Les décisions sont par conséquent fluctuantes : les juges ont une appréciation au cas par cas de la gravité de la faute, en fonction de différents éléments: ancienneté, âge, absence d’antécédents disciplinaires etc.

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En principe non car le 1er mai est un jour férié, chômé

Par exception, on peut demander à un salarié de travailler le 1er mai lorsqu’il est employé « dans les établissements et services qui, en raison de la nature de leur activité, ne peuvent interrompre le travail » (article L3133-6).

La loi n’a pas défini quels sont ces établissements et services. La question avait été posée au Ministre du travail en juin 1980 et celui-ci avait alors répondu que peuvent se prévaloir de cette « exemption » les établissements qui bénéficient du droit d’accorder le repos hebdomadaire par roulement puisque « c’est sur la base des mêmes critères que peut être appréciée la nécessité , pour un établissement, de fonctionner soit tous les jours de la semaine et plus particulièrement le dimanche, soit le 1er mai » (Réponse Michel n°31601 Journal officiel 30 juin 1980, AN question p.2806).

L’article R3132-5 du code du travail donne la liste de ces établissements, au nombre desquels on trouve notamment les établissements de santé et de soins, de pompes funèbres, les entreprises de spectacles, les hôtels cafés restaurants, les transports, les fleuristes etc.

On raisonne donc au cas par cas  : si l’entreprise fait travailler les salariés le 1er mai, elle doit démontrer que son activité ne lui permet pas d’interrompre le travail ce jour là (Cass. crim. 14 mars 2006 n°05-83436).

A défaut, elle peut être sanctionnée d’une amende de la 4ème classe (750 €) par salarié concerné (article R3135-3 du code du travail) ou de 5ème classe (1 500 € ) lorsque l’infraction concerne un jeune de moins de 18 ans.

• Lorsque le salarié travaille le 1er mai, quelle rémunération perçoit-il ?

« Les salariés occupés le 1er mai ont droit, en plus du salaire correspondant au travail accompli, à une indemnité égale au montant de ce salaire » (article L3133-6). Le 1er mai travaillé est donc payé double.

Il faut, en toute hypothèse, vérifier ce que prévoit la convention collective applicable à l’entreprise; un grand nombre d’entre elles précisent que » le travail effectué le 1er mai ouvre droit à une rémunération majorée de 100% » (extrait de la convention collective des assistants maternels – article 11).

Cette indemnisation ne peut pas être remplacée par un repos compensateur, même  si cela est prévu par une convention collective car une convention collective ne peut pas déroger aux dispositions d’ordre public, conformément à l’article L2251-1 du code du travail.

Par conséquent, si la convention collective prévoit un repos compensateur, celui-ci s’ajoutera à l’indemnité spéciale; c’est pour cela que, dans ce cas précis, on dit que le salarié est payé trois fois: une fois pour le travail fourni, une fois avec le versement de l’indemnité spéciale pour travail le 1er mai; une fois avec le repos compensateur(Cass. soc. 8 octobre 1996 n°92-44037; Cass. soc. 30 novembre 2004 n°02-45785).

Quelques situations particulières:

-  le 1er mai travaillé tombe un dimanche: si la convention collective prévoit une majoration pour travail du dimanche, elle est due pour la journée travaillée, mais elle n’est pas prise en compte une seconde fois, dans le calcul de l’indemnité spéciale. Une décision de la Cour de cassation a en effet précisé que la majoration pour travail du dimanche ne correspond pas à du travail effectué mais vise à compenser la privation d’une journée de repos; cette majoration a donc le même objet que l’indemnité spéciale pour travail le 1er mai et ne peut donc être versée une seconde fois  (Cass. soc. 21 février 1980 n°05-44330);

- le 1er mai est travaillé de nuit: tout travail entre 21 heures et 6 heures et considéré comme travail de nuit (article L3122-29) et ouvre droit à une compensation salariale prévue par la convention collective (souvent à hauteur d’une majoration de salaire de 20%). Lorsque le salarié travaille de nuit le 1er mai, la majoration de salaire s’applique sur l’horaire de nuit: de 0 à 5 heures s’il travaille la nuit du 30 avril au 1er mai ; de 21 à 24 heures s’il travaille la nuit du 1er au 2 mai).

• Lorsque le salarié ne travaille pas le 1er mai (c’est la règle de principe ), il ne doit subir aucune réduction de salaire (article L3133-5 du code du travail).

Il a donc droit à une indemnité équivalente au salaire perdu du fait du chômage ce jour là. Mais s’il est absent pour une autre cause que le seul chômage du 1er mai,  par exemple pour maladie, accident ou pour convenance personnelle, il n’a droit à aucune indemnisation.

L’indemnisation du 1er mai, lorsqu’elle est due, doit être accordée à tous les salariés sans distinction, sans condition d’ancienneté ou de présence.

• Que se passe-t-il lorsque le 1er mai coïncide avec un autre jour férié (comme par exemple en 2008 où le 1er mai était également le jeudi de l’ascension) ?

La Cour de cassation a précisé en 2012 que « lorsque deux jours fériés chômés coïncident , le salarié ne peut prétendre à l’attribution de ces deux jours ou au paiement d’une indemnité qu’à la condition qu’une convention collective garantisse un nombre déterminé de jours chômés correspondant aux jours de fêtes légales ou qu’elle prévoie le paiement d’un nombre déterminé de jours fériés dans l’année » Cass. soc. 17 octobre 2012 n°11-19956).

Si la convention collective précise que 11 jours fériés seront chômés sans diminution de salaire, les salariés devront être payés sur la base de 11 jours même si le 1er mai tombe un autre jour férié; à défaut, cela reviendrait à ne payer aux salariés que 10 jours fériés, ce qui serait contraire à la convention collective (en ce sens: Cass. soc. 21 juin 2005 n°03-17412 : convention de l’hospitalisation privée à but non lucratif; Cass. soc. 3o novembre 2010 n°09-42990 : convention du verre ;Cass. soc. 30 novembre 2010 n°09-69329 et 09-69330 : convention des activités du déchet; Cass. soc. 2 mars 2011 n°09-42346 : convention des industries charcutières).

Mais si la convention collective ne fixe pas un nombre de jours fériés chômés déterminé (par exemple onze) mais précise uniquement que « le personnel bénéficiera, sans diminution de rémunération des jours fériés suivants qui sont en principe  (..) » en énumérant  ensuite lesdits jours fériés, qui sont au nombre de dix, il ne résulte pas de ces dispositions conventionnelles que le salarié a droit à la rémunération de onze jours fériés sur l’année. En ce cas, les salariés n’ont pas droit au paiement de deux jours fériés en cas de coïncidence de l’un d’eux avec le 1er mai (Cass. soc. 28 septembre 2010 n°09-42281 : convention de l’exploitation d’équipements thermiques et de génie climatique   Cass. soc. 29 juin 2011 n°10-10955: convention collective des exploitations agricoles de la Gironde).

Il est donc essentiel de vérifier quelles sont les dispositions de la convention collective qui s’appliquent dans son secteur d’activité et comment elles sont rédigées.

• Que se passe-t-il lorsque le 1er mai coïncide avec un jour de repos hebdomadaire ?

Il n’y a aucune compensation particulière (jurisprudence constante depuis 1959, voir notamment Cass. soc. 5 décembre 1973 n°72-40299).) sauf accord collectif ou usage plus favorable.

Il a ainsi été jugé que lorsqu’un accord collectif précise que « les salariés dont le jour de repos coïncide avec un jour férié bénéficieront d’un jour supplémentaire de congé », le salarié a droit à un jour de congé supplémentaire, que ce jour férié soit ou non inclus dans une période de congé du salarié, le terme « jour de repos »  recouvrant non seulement les jours de repos hebdomadaire, mais également les jours de congés (Cass. soc 6 octobre 2010 n°09-16435).

• Que se passe-t-il lorsque le 1er mai coïncide avec un jour de RTT ?

Les jours de repos acquis au titre d’un accord d’aménagement et de réduction du temps de travail ne peuvent pas être positionnés sur un jour férié chômé; si tel est le cas, ils doivent donner lieu à indemnité compensatrice ; (Cass. soc. 11 juillet 2007 n°06-40567).

Par conséquent, lorsqu’un jour de RTT coïncide avec un jour férié, l’employeur doit reporter le jour de RTT sur un autre jour non chômé; à défaut, il doit verser une indemnité compensatrice (Cass. soc. 26 octobre 2010 n°09-42493).

• Que se passe-t-il lorsque le 1er mai coïncide avec un jour de congés payés ?

Si le décompte des congés payés s’effectue en jours ouvrables (du lundi au samedi), les congés doivent être prolongés d’un jour, même si le jour férié est chômé dans l’entreprise; en effet, le jour férié n’est pas considéré comme un jour de congé, et ne doit pas être décompté des congés payés (Cass. soc. 26 janvier 2011 n°09-68309); en ce cas, la durée des congés payés est prolongée d’une journée (ou un jour de repos supplémentaire est accordé à une autre période).

Mais si tous les autres salariés travaillaient ce jour férié , ce jour férié sera alors décompté des congés payés comme jour de congé.

Si le décompte des congés payés s’effectue en jours ouvrés (du lundi au vendredi), le jour férié qui tombe un jour non ouvré dans l’entreprise (par exemple le samedi) est sans incidence sur le décompte du congé; il n’y a pas de report (Cass. soc. 27 octobre 2004 n°02-44149).

• Que se passe-t-il lorsque le 1er mai coïncide avec un jour de suspension du contrat pour maladie ou maternité par exemple ?

Le salarié n’est pas indemnisé par l’employeur; mais s’il est malade, par exemple, il percevra les indemnités journalières de la sécurité sociale; si la convention collective prévoit le versement d’un complément de salaire, celui-ci sera dû même si l’arrêt de travail coïncide avec un jour férié.

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Le parent qui décide de rompre le contrat qui le lie à la personne qui garde son enfant doit respecter les dispositions de la convention collective, qui précisent: « L’employeur peut exercer son droit de retrait de l’enfant. Ce retrait entraîne la rupture du contrat de travail

• Quelles sont les règles à respecter ?

Les dispositions du code du travail relatives au licenciement ne s’appliquent pas; il faut cependant respecter la procédure énoncée par l’article 18 de la convention collective, qui est également énoncée par l’article L423-24 du code de l’action sociale et des familles.

- notification par lettre recommandée: « L’employeur qui décide de ne plus confier son enfant au salarié, quel qu’en soit le motif, doit lui notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. La date de première présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis » (article 18).

L’employeur n’a pas l’obligation d’organiser un entretien préalable comme cela est le cas dans les procédures de licenciement.

Il n’a pas non plus à motiver la lettre notifiant la rupture car les dispositions du code de travail relatives à l’obligation d’énoncer le motif dans la lettre de rupture (article L1232-6) ne sont pas applicables aux assistantes maternelles. L’employeur, peut ainsi se contenter de rompre le contrat en ces termes: « je romps le contrat qui nous unit pour cause personnelle » (Cass. soc. 8 avril 2009 n°07-43868).

- respect d’un préavis: le préavis est de 15 jours calendaires pour un salarié ayant moins de un an d’ancienneté et un mois au-delà.

Si le préavis n’est pas exécuté, la partie responsable de son inexécution doit verser à l’autre partie une indemnité égale au montant de la rémunération qu’aurait perçue le salarié s’il avait travaillé.

La période de préavis ne se cumule pas avec une période de congés payés (excepté si le salarié en fait la demande).

- versement de l’indemnité de rupture :L’employeur qui retire son enfant doit verser au salarié ayant au moins un an d’ancienneté avec lui, une indemnité de rupture égale à 1/120 du total des salaires nets perçus pendant la durée du contrat (sauf en cas de faute grave). Une décision du 31 mai 2012 a précisé que l’indemnité de rupture devait être calculée ainsi, conformément aux dispositions de l’article 18 de la convention collective, et non selon celles du code du travail (Cass. soc. 31 mai 2012, n°10-24497).

- congés payés: le salarié a droit à une indemnité compensatrice correspondant à la rémunération des congés dus (sauf en cas de faute lourde).

• Que se passe-t-il si l’employeur retire son enfant sans respecter la procédure de l’article 18 ?

Il s’expose à devoir payer à la salariée des sommes au titre du préavis, de l’indemnité de rupture et du non-respect de la procédure de résiliation du contrat de travail.

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans une décision du 10 avril 2013.

Les faits étaient les suivants : l’employeur avait retiré son enfant  à l’assistante maternelle du jour au lendemain, sans respect d’aucune procédure, ni préavis; puis il lui avait adressé deux mois plus tard une lettre de licenciement pour faute lourde.

La salariée avait saisi le conseil de prud’hommes de diverses demandes indemnitaires. Les juges lui avaient donné raison.

La cour de cassation confirme leur décision: l’employeur aurait dû respecter les dispositions de l’article L.423-24 du code de l’action sociale et des familles et celles de l’article 18 de la convention collective des assistants maternels du particulier employeur qui prévoient que la notification du retrait de l’enfant doit être notifiée par lettre recommandée avec avis de réception. La lettre de licenciement pour faute lourde adressée deux mois après le retrait de l’enfant était dès lors sans objet (Cass. soc. 10 avril 2013 n°de pourvoi 11-28777).

Rappelons que le contrat de travail de l’assistante maternelle peut également être rompu par le parent employeur dans deux autres situations: la maladie de l’enfant si celle-ci dépasse 14 jours consécutifs; le suspension ou le retrait d’agrément de l’assistante. La notification de la rupture doit être faite par lettre recommandée avec avis de réception. En cas de rupture pour suspension ou retrait de l’agrément, la rupture prend effet à la date de la notification, sans préavis.

L’article 16 de la convention collective prévoit par ailleurs que la maternité de l’assistante maternelle ne peut être le motif du retrait de l’enfant.

Nota Bene : seules quelques dispositions du code du travail sont applicables aux assistants maternels. L’article L423-2 du code de l’action sociale et des familles en dresse une liste.

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Il s’agit de savoir si le salarié qui rompt son contrat dans le cadre d’une rupture conventionnelle peut demander à son employeur de prendre en charge financièrement une formation, un bilan de compétences ou une validation des acquis de l’expérience (VAE) ?

On sait que cela est possible en cas de licenciement ou de démission : la règle est énoncée par l’article  L6323-17 du code du travail :

« En cas de licenciement non consécutif à une faute lourde, et si le salarié en fait la demande avant la fin du préavis, la somme correspondant au solde du nombre d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées, multiplié par le montant forfaitaire visé au deuxième alinéa de l’article L. 6332-14, permet de financer tout ou partie d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation. A défaut d’une telle demande, la somme n’est pas due par l’employeur.

Lorsque l’action mentionnée au premier alinéa est réalisée pendant l’exercice du préavis, elle se déroule pendant le temps de travail.

En cas de démission, le salarié peut demander à bénéficier de son droit individuel à la formation sous réserve que l’action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation soit engagée avant la fin du préavis ».

• En pratique, comment cela se passe-t-il lorsque le salarié licencié ou démissionnaire fait une demande de formation au titre du DIF pendant son préavis ?

L’employeur qui accepte de prendre en charge la formation (notamment parce qu’elle fait partie du plan de formation de l’entreprise) va devoir verser une somme égale au nombre d’heures acquises par le salarié au titre du DIF, multipliée par une somme qui est, actuellement de 9,15 euros.

Par exemple, si le salarié a acquis 120 heures au titre du DIF (c’est le maximum), l’employeur devra verser 120 x 9,15 €, soit 1098,00 euros.

A qui ?

Certaines entreprises versent cette somme directement au salarié, mais ce n’est pas ce que prévoit le texte. C’est donc une situation rare.

Le plus souvent, la somme est versée à l’organisme en charge de la mise en œuvre de l’action de formation choisi par le salarié.

• Qu’en est-il lorsque le salarié est en cours de rupture conventionnelle ? Peut-il faire une demande de formation au titre du DIF alors que la rupture conventionnelle ne prévoit aucun préavis ?

L’article L6323-17 n’évoque en effet que la situation du licenciement et de la démission et précise que si le salarié ne demande pas à bénéficier d’une action de formation pendant le préavis, alors l’employeur ne doit aucune somme à ce titre.

La demande du salarié  doit donc impérativement intervenir pendant le préavis.

Or la rupture conventionnelle décrite aux articles L1237-11 et suivants du code du travail ne prévoit pas de préavis (même si on peut toujours en prévoir un d’un commun accord).

Le gouvernement avait été interrogé en 2011 sur une situation qui, comme la rupture conventionnelle, pose problème:  celle des salariés licenciés pour faute grave car dans ce cas, il n’y a pas de préavis, la faute grave étant définie en jurisprudence comme celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée restreinte du préavis.

La députée UMP Madame Arlette Grosskost avait interrogé le gouvernement sur la situation de ces salariés dont le contrat est rompu sans préavis et qui se trouvent alors dans l’impossibilité de faire connaître leur demande de formation dans les conditions prévues à l’article L. 6323-17, alors même qu’il peuvent bénéficier du DIF.

Le ministre avait alors répondu qu’il convenait de faire droit à la demande du salarié dès lors qu’elle est effectuée pendant une période égale à celle du préavis qui aurait été applicable s’il n’avait pas été licencié pour faute grave.

(Réponse ministérielle n°68695 – Journal officiel de l’assemblée nationale Q 1^er février 2011, page 1068).

On pourrait raisonner par analogie pour la rupture conventionnelle : il conviendrait alors de faire droit à la demande du salarié au titre de son droit à la formation, dès lors que celle-ci aurait été présentée pendant une période égale à celle du préavis qui aurait été applicable s’il n’y avait pas eu rupture conventionnelle mais démission ou licenciement.

A ma connaissance, il n’y a pas encore eu de décision de la Cour de cassation sur ce point.

Quelques Cours d’appel ont rendu des décisions sur les obligations d’information de l’employeur en matière de DIF, dont la Cour d’appel de RIOM en janvier 2012.

Un salarié estimait que l’information sur ses droits à DIF ne lui avait pas été donnée par son employeur et  il sollicitait des dommages-intérêts.

La Cour rappelle tout d’abord que l’article L. 6323-17 du Code du travail oblige l’employeur qui licencie un salarié à informer celui-ci de ses droits en matière de droit individuel à la formation (DIF) et notamment de la possibilité de demander, avant la fin de son préavis, à bénéficier d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation. Cette information est donnée dans la lettre de licenciement.

La Cour d’appel précise ensuite que la rupture conventionnelle du contrat de travail n’entraînait pas la perte des droits du salarié en matière de droit individuel à la formation, l’employeur a l’obligation, dans le cadre de la rupture conventionnelle, d’indiquer au salarié ses droits en la matière.

Puis elle constate que la convention de rupture conventionnelle mentionne que le salarié dispose d’un crédit de 29 heures au titre du DIF et qu’il pourra bénéficier d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation.

Il s’ensuit, précise la Cour, que l’information à la charge de l’employeur avait bien été donnée et que le salarié n’était pas fondé à solliciter des dommages-intérêts en se prévalant d’un défaut d’information (Source : Cour d’appel de Riom, Chambre civile 4, 3 Janvier 2012 N° 10/02152).

Rappelons que :

-          le salarié qui rompt son contrat dans le cadre d’une rupture conventionnelle bénéficie de la portabilité du DIF, c’est-à-dire qu’il conserve ses droits à DIF après la cessation de son contrat de travail et peut utiliser les heures acquises au titre du DIF et qu’il n’a pas utilisées, soit pendant sa période de chômage, soit auprès de son nouvel employeur au cours des deux années qui suivent son embauche (article L6323-18 du code du travail) ;

-          le certificat de travail doit mentionner : le solde du nombre d’heures acquises au titre du DIF et non utilisés ; la somme correspondant à ce solde (X heures x 9,15 euros) ; le nom et les coordonnées de l’OPCA compétent dont relève l’entreprise, lequel sera amené à verser cette somme pour financer une action de formation (articles L6323-21 et D1234-6).

Ce qu’il faut retenir : dans le cadre de la rupture conventionnelle, l’employeur a l’obligation d’indiquer au salarié ses droits en la matière dans la convention.

S’il ne le fait pas, il s’expose à devoir verser au salarié des dommages-intérêts pour défaut d’information.

Conseil pratique : il est fortement recommandé d’évoquer le problème du DIF dans les entretiens préalables et de mentionner dans la convention de rupture conventionnelle les droits du salarié en la matière : nombre d’heures acquises au titre du DIF ; information sur le fait que le salarié pourra bénéficier d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation, sous réserve d’en faire la demande avant le terme du contrat.

Rappelons tout d’abord que le salarié peut rompre son contrat à durée déterminée (CDD) dans certaines situations prévues par la loi (voir l’article sur ce sujet).

Mais en dehors de ces situations, s’il rompt son contrat, le salarié peut être condamné à payer à son employeur des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi.

Article L1243-3 : la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée qui intervient à l’initiative du salarié en dehors des cas prévus aux articles L. 1243-1 et L. 1243-2 ouvre droit pour l’employeur à des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi.

OUI, rien ne l’interdit dès lors que la valeur de l’avantage en nature procuré correspond au salaire minimal prévu par la convention collective ou, à défaut, au SMIC

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans une décision du 19 mai 1993.

Les faits étaient les suivants: un retraité, qui bénéficiait par ailleurs de sa pension de vieillesse, avait été embauchée pour assurer le gardiennage d’un pavillon de chasse appartenant à une société. Licencié 5 ans plus tard en raison de ses absences, il avait saisi le Conseil de prud’hommes estimant que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il sollicitait par ailleurs un rappel de salaires.

Sur le licenciement, les juges donnaient raison à l’employeur.

En revanche, sur le rappel de salaires, il était jugé que si la rémunération pouvait être intégralement constituée de prestations en nature, ce qui avait du reste été accepté par le salarié, il fallait cependant rechercher si l’ensemble des avantages en nature perçus par le salarié lui assurait une rémunération équivalente au salaire minimum garanti.

Source: Cass. Soc. 19 mai 1993, n° de pourvoi 91-45157

La même solution avait été adoptée par les juges, dans un arrêt du 27 mars 1990, concernant un gardien d’immeuble, dont le contrat écrit prévoyait qu’il ne recevrait aucune rémunération en espèces et qu’en échange de ses services il aurait droit « à l’usage de la loge comprenant une pièce, cuisine, salle de bains et WC, et à la fourniture gratuite d’eau froide, de gaz et d’électricité ».

Les juges vont préciser que la rémunération exclusivement composée d’un avantage en nature est licite à condition que la valeur de cet avantage soit au moins égale au SMIC.

Source: Cass. Soc. 27 mars 1990, n° de pourvoi 87-43813

Ce qu’il faut retenir: la rémunération de la prestation de travail sous forme d’un avantage en nature consistant en la fourniture d’un logement est licite, à condition que la valeur de l’avantage en nature consenti soit au moins égale au SMIC.

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Lorsque le salarié est dispensé de préavis, à sa demande, il ne perçoit aucune indemnité compensatrice de préavis puisque c’est lui qui a demandé à ne pas exécuter son travail pendant cette période.

Cette dispense de préavis, à la demande du salarié, a également des conséquences sur sa prise en charge au titre du chômage.

Pôle Emploi va en effet différer l’indemnisation en calculant un délai de carence égal à la durée du préavis non exécuté et non payé, par exemple un délai de carence de 90 jours si le préavis non exécuté est de 3 mois.

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation, dans un arrêt du 26 juin 2008 (pourvoi n°07-15478).

Les faits étaient les suivants:  un salarié licencié pour insuffisance professionnelle et dispensé d’exécuter son préavis, à sa demande, avait contesté le différé d’indemnisation qui lui était opposé par l’ASSEDIC estimant que la qualité de chômeur indemnisé prenait effet au jour de la cessation du versement du revenu salarié, dès lors que le salarié était involontairement privé d’emploi (cf. article L351- ancien du code du travail, devenu l’article L5421-1).

La Cour d’appel de Rouen l’avait débouté de ses demandes, estimant que « si la privation d’emploi a été involontaire pour M. X…, la privation de revenus durant le délai-congé ne résulte pas d’un fait qui lui a été imposé mais au contraire de son initiative dès lors qu’il a renoncé au délai-congé ou à l’indemnité de préavis ».

La Cour de cassation est du même avis que la Cour d’appel :  « le salarié ayant volontairement renoncé au revenu qu’il aurait dû percevoir de son employeur pendant le préavis, il ne pouvait prétendre au revenu de remplacement dont le versement incombe à l’ASSEDIC entre la date de la fin de son contrat de travail et la date de la fin théorique de son préavis« .

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Ainsi le salarié doit bénéficier d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail :

1° Après un congé de maternité ;

2° Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3° Après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel (article R4624-22 du Code du travail).

La visite doit intervenir dans les 8 jours de la reprise et l’employeur doit saisir le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise, dès qu’il a connaissance de la date de fin de l’arrêt de travail (R.4624-23).

Que se passe-t-il si le salarié refuse de se présenter à cette visite médicale obligatoire ?

Le salarié peut alors être licencié pour faute (Cour de cassation, chambre sociale, 17 octobre 2000, n° de pourvoi 97-45286), voire pour faute grave (Cour de cassation, chambre sociale, 29 novembre 2006, n° de pourvoi 04-47302), les juges ayant estimé, dans cette dernière affaire, que le comportement du salarié qui faisait obstacle de façon réitérée à l’examen du médecin du travail constituait une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Dans un arrêt du 20 mars 2013, la Cour de cassation vient de préciser que lorsque le salarié ne se rend pas à la visite de reprise, il ne peut pas être licencié pour le motif d’ « abandon de poste ».

Dans cette affaire, la Cour d’appel de Metz (arrêt du 9 mai 2011) avait jugé que l’absence non justifiée du salarié – lequel refusait de se rendre à la visite médicale de reprise au motif – erroné – que l’employeur devait prendre en charge ses frais de transport – caractérisait un comportement fautif qui justifiait le licenciement prononcé pour cause réelle et sérieuse.

La Cour de cassation, saisie par le salarié, ne va pas être du même avis. Elle estime en effet qu’en l’absence de visite de reprise, le contrat de travail du salarié demeure suspendu; dès lors, l’employeur ne peut reprocher au salarié de n’avoir pas repris le travail et l’abandon de poste ne peut constituer une faute à l’appui d’un licenciement.

Source: Cour de cassation, chambre sociale, 20 mars 2013, n°de pourvoi 12-14779.

Ce qu’il faut retenir: lorsque la visite médicale de reprise est obligatoire, l’employeur doit l’organiser ; à défaut, il s’expose, a minima, à une demande de dommages-intérêts du salarié puisque le non-respect par l’employeur de ses obligations relatives à la visite médicale de reprise cause nécessairement au salarié un préjudice ;(en ce sens: Cour de cassation, chambre sociale, 13 décembre 2006, n° de pourvoi 05-44580). Plus grave: l’employeur s’expose à une rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié, lequel invoquera la faute grave de l’employeur, en l’occurrence, le manquement de celui-ci à son obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise dont il doit assurer l’effectivité ; une telle rupture est lourde de conséquences puisqu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et expose l’employeur à devoir verser au salarié une indemnité de licenciement, de préavis, et des dommages-intérêts.

De son côté, le salarié a l’obligation de se rendre à cette visite de reprise obligatoire; à défaut, il s’expose à un licenciement pour faute, le cas échéant pour faute grave, laquelle est privative d’indemnité de licenciement, en raison de son « refus de se présenter à la visite médicale de reprise obligatoire ».

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Mais qu’en est-il lorsque aucun salaire n’est dû, par exemple lorsque le salarié est en congé parental ? L’employeur est-il malgré tout tenu de lui délivrer un bulletin de paye « à zéro »?

A cette question posée par le sénateur Jean-Louis MASSON en 2005, le Ministre délégué aux relations du travail avait alors répondu par la négative:

« lorsque le salarié bénéficie d’un congé parental d’éducation à temps plein, le contrat de travail est suspendu et l’employeur n’est nullement tenu de lui donner un bulletin de salaire« .

En revanche, « si le salarié opte pour un congé parental d’éducation à temps partiel, l’employeur a l’obligation de lui délivrer un bulletin de salaire correspondant au travail fourni » (réponse Masson n°16350, JO Sénat du 05/05/2005, page 1302).

• Ce qu’il faut retenir : quand aucune rémunération n’est due au salarié en raison de son absence (congé maternité, congé parental …), il est possible de ne pas délivrer de bulletin de paie, excepté si une cotisation salariale reste due (par exemple, si une cotisation forfaitaire de mutuelle est prélevée, celle-ci doit être mentionnée et le solde du bulletin est alors négatif car cette cotisation est due par le salarié; en ce cas, un bulletin doit être établi).

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Cette visite apparaît cependant obligatoire pour plusieurs raisons:

• Tout d’abord, parce que le congé parental d’éducation est pris « pendant la période qui suit l’expiration du congé de maternité » (article L1225-47 du code du travail) et le plus souvent dans la période qui suit immédiatement le congé de maternité. Ainsi, lorsque l’employeur n’ a pas été en mesure d’organiser la visite médicale de reprise qui est obligatoire après un congé de maternité (R4624-21 1° ), parce que le congé de maternité a  été immédiatement suivi d’un congé parental, il devra organiser cette visite médicale obligatoire au plus tard dans le délai de huit jours de la reprise de travail (R4624-22 alinéa 2).

Rappelons que l’examen de reprise a pour objet « d’apprécier l’aptitude médicale du salarié à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation du salarié ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures » (article R4624-22 du code du travail).

A son retour de congé parental, le salarié a droit à un entretien avec son employeur en vue de son orientation professionnelle (article L1225-57), à un bilan de compétences (article L1225-58) et à une action de formation professionnelle, notamment en cas de changement de technique ou de méthodes de travail (L1225-59).

Il apparaît par conséquent logique  et même prudent pour l’employeur, qui est astreint à une obligation de sécurité de résultat, de vérifier, notamment après une longue absence du salarié, laquelle a pu durer plus de trois ans (16 semaines de congé maternité, minimum, auxquelles s’ajoutent 3 années de congé parental au maximum), que celui-ci est bien apte, médicalement parlant, à reprendre son ancien emploi et qu’aucune réadaptation n’est nécessaire.

Il existe peu de décisions rendues sur cette question.

Signalons un arrêt de la Cour d’appel de Versailles en date du 9 mars 2011, aux termes duquel les juges approuvent le licenciement d’une salariée qui, à l’issue de son congé parental de deux années, ne s’était pas rendue à la visite de reprise auquel son employeur l’avait convoquée et n’avait pas justifié de son absence malgré plusieurs mises en demeure ; la salariée prétendait avoir adressé à son employeur un courrier l’informant de la prolongation de son congé parental, mais n’en justifiait pas; les juges ont considéré que l’absence injustifiée de la salariée était une cause réelle et sérieuse de licenciement (mais non une faute grave ainsi que cela avait été qualifié, à tort, par l’employeur) (CA Versailles 9 mars 2011 n° 10-2963, 15^e ch., C. c/ SNC LIDL).

En 2009, la Cour d’appel de Pau a également jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement d’une salariée intervenu dans les conditions suivantes: après son congé de maternité, la salariée avait bénéficié d’un congé parental d’éducation à temps partiel de six mois; à son retour, elle avait refusé le nouveau poste que lui proposait l’employeur, consécutif à une réorganisation interne. La salariée considérait que l’employeur avait eu un comportement blâmable, notamment en ne sollicitant pas dans le délai légal de huit jours la médecine du travail pour qu’elle puisse bénéficier d’une visite de reprise conformément aux dispositions des articles R 4624-21 et à 4624-22, et alors qu’elle devait changer d’emploi sans que l’on sache si elle était apte à ce nouvel emploi. La Cour va juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, estimant qu’il y avait une modification du contrat de travail qui ne pouvait être imposée à la salariée et va condamner l’employeur à lui verser 15 000 € en invoquant plusieurs préjudices dont  » le retard mis par l’employeur à lui faire passer la visite médicale de reprise (retard de deux mois) » (CA Pau 6 avril 2009 n° 08-00141, ch. soc., SAS Michel P. Systemes c/ D).

• L’examen médical de reprise après un congé parental apparaît également nécessaire lorsque le salarié a été absent depuis plus de deux ans. En effet, le salarié doit bénéficier d’un examen médical périodique par le médecin du travail « au moins tous les vingt-quatre mois », « en vue de s’assurer du maintien de son aptitude médicale au poste de travail occupé » (article R4624-16 du code du travail). Rien ne permet de supposer que la suspension du contrat de travail, pendant le congé parental, exonère l’employeur de l’obligation de respecter cette périodicité obligatoire de deux années entre les visites médicales.

• Dans l’hypothèse où la mère continue d’allaiter après le congé parental, elle doit par ailleurs bénéficier d’une surveillance médicale renforcée (article R4624-19); le médecin du travail est juge de la fréquence et de la nature des examens que comporte cette surveillance (article R4624-20).

• Précisons enfin que si l’employeur n’organise pas de visite médicale au retour de la salariée, celle-ci peut toujours en faire la demande, par application de l’article R4624-18 du code du travail qui précise: « tout salarié bénéficie d’un examen médical à la demande de l’employeur ou à sa demande. La demande du salarié ne peut motiver aucune sanction ».

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NON. L’employeur  qui est informé des dates choisies par le salarié pour le congé de paternité, dans le délai légal d’un mois avant le début du congé, ne peut s’opposer au départ du salarié, ni en exiger le report, même s’il existe des difficultés d’organisation ou une charge de travail dans l’entreprise à ces dates.

C’est ce qu’ a jugé la Cour de cassation dans une décision du 31 mai 2012.

Les faits :

Après la naissance de son enfant intervenue un 25 juillet, un salarié notifie à l’employeur son souhait de prendre un congé de paternité du 6 au 16 septembre.

L’article L1225-35 du code du travail prévoit en effet les dispositions suivantes:

Après la naissance de son enfant et dans un délai déterminé par décret [quatre mois], le père salarié bénéficie d’un congé de paternité de onze jours consécutifs ou de dix-huit jours consécutifs en cas de naissances multiples.

Le congé de paternité entraîne la suspension du contrat de travail.

Le salarié qui souhaite bénéficier du congé de paternité avertit son employeur au moins un mois avant la date à laquelle il envisage de le prendre, en précisant la date à laquelle il entend y mettre fin.

Le salarié respecte le délai de prévenance d’un mois prévu par le code du travail: il informe l’employeur par courrier recommandé du 3 août de son absence pour congé de paternité de onze jours à compter du 6 septembre.

L’employeur lui oppose cependant un refus, invoquant la charge de travail de l’entreprise à la période choisie par le salarié et lui propose un report du congé de paternité au mois de novembre.

Le salarié passe outre le refus de l’employeur et part en congé à la date annoncée du 6 septembre.

L’employeur va alors le licencier pour faute grave, invoquant son absence non autorisée à compter du 6 septembre.

Le salarié saisit le conseil de prud’hommes estimant que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La décision des juges :

Le conseil de prud’hommes, puis la cour d’appel font droit à la demande du salarié et condamnent l’employeur à lui verser des

L’employeur forme un pourvoi contre la décision de la cour d’appel. Il estime qu’il était en droit de s’opposer aux dates proposées par le salarié, pour un motif légitime, en l’occurrence des difficultés d’organisation liées à la charge de travail de l’entreprise à cette période de septembre.

La cour de cassation rejette son pourvoi et approuve les premiers juges d’avoir décidé que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse:

le salarié avait informé l’employeur de son départ en congé de paternité dans le délai d’un mois prévu par l’article L1225-35 alinéa 3 du code du travail; « informé conformément à ce texte des dates choisies par le salarié, l’employeur ne peut ni s’opposer à son départ, ni en exiger le report« . En prenant son congé à la date choisie, malgré l’opposition de son employeur, le salarié n’avait commis aucune faute, de sorte que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Source : Cour de cassation, chambre sociale, 31 mai 2012,  n°de pourvoi 11-10282

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• Quels droits ?

Les droits aux prestations des assurances maladie, maternité, invalidité et décès

• Pour qui ?

Cette nouvelle disposition vise les demandeurs d’emploi (les personnes qui recherchent un emploi et demandent leur inscription sur la liste des demandeurs d’emploi, selon la définition de l’article L5411-1 du Code du travail), qui « cessent de remplir les conditions pour relever, soit en qualité d’assuré, soit en qualité d’ayant droit, du régime général ou des régimes qui lui sont rattachés » et « qui reprennent une activité insuffisante pour justifier des conditions d’ouverture du droit à ces prestations » (cf. article L161-8 du Code de la sécurité sociale).

• Pendant combien de temps ?

Actuellement, les demandeurs d’emploi qui ont épuisé leurs droits aux allocations de retour à l’emploi bénéficient d’un maintien de protection sociale pendant douze mois, qu’il s’agisse de prestations en nature ou de prestations en espèce (article R161-3 du Code de la sécurité sociale).

Ce maintien débute à compter de la date à laquelle les conditions pour relever, soit en qualité d’assuré, soit en qualité d’ayant droit, du régime général ou des régimes qui lui sont rattachés, ne sont plus remplies (article L161-8 du CSS).

A l’issue du délai de douze mois, les prestations en nature des assurances maladie et maternité du régime général sont maintenues tant que la condition de recherche d’emploi est remplie (article L311-5 du CSS).

Mais lorsque les demandeurs d’emploi reprennent une activité, celle-ci est parfois insuffisante pour justifier des conditions d’ouverture du droit aux prestations sociales (durée du travail ou rémunération insuffisante) et ne leur permet pas alors de reconstituer de nouveaux droits, .

La loi de financement de la sécurité sociale a prévu que, dans cette situation, les demandeurs d’emploi continueront de bénéficier d’une protection sociale « pendant une durée déterminée par décret en Conseil d’Etat. »

Cette durée n’a pas encore été fixée mais il est probable qu’elle sera de trois mois, durée nécessaire pour acquérir des droits dans la nouvelle activité.

Pour aller plus loin:

- site de Pôle emploi: la protection sociale du demandeur d’emploi

- site de l’Unedic: Assurance maladie, maternité, invalidité, décès

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En effet, la Caisse refusait de prendre en compte les demandes de personnes qui relevaient pourtant de la loi nouvelle (conjoints salariés de la mère, personnes salariées liées à la mère par un PACS, personnes vivant maritalement avec la mère etc.).

Je recommandais donc la remise aux services de la CPAM d’une copie de l’article L1225-35 du code du travail, dans sa rédaction applicable depuis le 1er janvier 2013 et, le cas échéant, de la fiche « congé de paternité et d’accueil de l’enfant » publiée par le Ministère du travail, de l’emploi, de la Formation professionnelle et du dialogue social.

On m’a informé aujourd’hui que cette fiche avait été retirée du site du Ministère;  pourquoi ? je n’imagine pas que mon article ait provoqué une telle « censure »; peut-être est-elle tout simplement en cours de mise à jour ?  Est-ce le signe que le décret attendu par tous va bientôt être publié ? Les jours prochains nous le diront peut-être.

En toute hypothèse, j’avais pris soin d’éditer une copie de cette fiche, le 16 mars dernier (la dernière mise à jour de la fiche datant quant à elle du 2 janvier 2013) que vous trouverez ICI, en attendant que le Ministre la fasse (peut-être) réapparaître…

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De quoi parle-t-on précisément ?

Quelle est cette catégorie A ?

Quelles sont les autres catégories ?

Combien de chômeurs y a-t-il dans les autres catégories ?

Les demandeurs d’emploi sont répartis en plusieurs catégories:

• Catégorie A (anciennes catégories 1,2,3):  il s’agit des personnes sans emploi, tenues d’accomplir des actes positifs de recherche d’emploi, à la recherche d’un emploi quel que soit le type de contrat (CDI, CDD, à temps plein, à temps partiel, temporaire ou saisonnier).

Il s’agit de demandeurs d’emploi qui n’ont aucune activité.

• Catégorie B (anciennes catégories 1,2,3):  il s’agit des personnes ayant exercé une activité réduite de 78 heures maximum par mois, tenues d’accomplir des actes positifs de recherche d’emploi.

Il s’agit de demandeurs d’emploi qui ont eu une activité réduite dans le mois et qui sont en recherche d’emploi.

• Catégorie C (anciennes catégories 6,7,8): il s’agit des personnes ayant exercé une activité réduite de plus de 78 heures par mois, tenues d’accomplir des actes positifs de recherche d’emploi.

Il s’agit également de demandeurs d’emploi qui ont eu une activité réduite dans le mois et qui sont en recherche d’emploi.

• Catégorie D (ancienne catégorie 4) : il s’agit des personnes sans emploi, non immédiatement disponibles, non tenues d’accomplir des actes positifs de recherche d’emploi (demandeurs d’emploi en formation, en maladie, etc.).

Il s’agit de demandeurs d’emploi qui ne sont pas disponibles pour un emploi parce qu’ils sont en formation ou en maladie.

• Catégorie E  (ancienne catégorie 5) : Personnes pourvues d’un emploi, non tenues d’accomplir des actes positifs de recherche d’emploi.

Il s’agit par exemple des salariés dont le contrat a été rompu et qui accomplissent leur préavis, ce qui les rend également temporairement indisponibles pour un nouvel emploi (cf article publié sur le Blog : Peut-on s’inscrire comme demandeur d’emploi en cours de préavis ?)

Combien y a-t-il de demandeurs d’emploi dans chaque catégorie, en février 2013 ?

Les chiffres publiés sur le site du Ministère du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social sont les suivants:

• Le nombre de demandeurs d’emploi inscrits à Pôle emploi en catégorie A s’établit à 3 187 700 en France métropolitaine fin février 2013. Ce nombre est en hausse par rapport à la fin janvier 2013 (+0,6 %, soit +18 400). Sur un an, il croît de 10,8 %.

•  Le nombre de demandeurs d’emploi inscrits à Pôle emploi en catégories B et C s’établit à 1 519 000 en France métropolitaine fin février 2013. En février, le nombre de ceux de catégorie B est en baisse de 0,1 % (+9,8 % sur un an) et le nombre de ceux de catégorie C augmente de 1,0 % (+6,4 % sur un an).

Au total, le nombre de demandeurs d’emploi inscrits à Pôle emploi en catégories A, B, C s’établit à 4 706 700 en France métropolitaine fin février 2013 (4 997 600 en France y compris Dom). Ce nombre est en hausse de 0,6 % (+26 500) au mois de février. Sur un an, il augmente de 9,8 %.

•  Le nombre de personnes inscrites à Pôle emploi en catégories D et E s’établit à 612 400 en France métropolitaine fin février 2013. En février, le nombre d’inscrits en catégorie D est en hausse de 0,2 % et le nombre d’inscrits en catégorie E diminue de 0,7 %.

Soit un total, toutes catégories confondues, de 5 318 400 demandeurs d’emploi inscrits à Pôle Emploi, en février 2013.

Sources:

- site servicepublic.fr

- communiqué du Ministère du travail

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Si le médecin du travail a conclu à l’inaptitude du salarié, peu importe que le salarié soit en arrêt-maladie après cette 1ère visite médicale.

L’employeur doit prendre l’initiative de demander l’organisation du second  examen médical de reprise, prévu par l’article R4624-31 du code du travail.

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 5 décembre 2012.

• Les faits :

A l’issue d’un arrêt-maladie de cinq mois, une salariée passe la visite médicale de reprise.

Elle est déclarée inapte à la reprise de son poste.

Le médecin du travail, estimant qu’elle ne peut reprendre son travail dans l’intervalle de deux semaines qui sépare obligatoirement la 1ère visite de reprise de la 2nde(cf. article R4624-31 du code du travail),   la renvoie vers son médecin traitant afin qu’il lui prescrive un nouvel arrêt de travail.

La salariée va être arrêtée pour maladie pendant six mois, sans que l’employeur demande l’organisation de la 2nde visite médicale de reprise.

Après 6 mois d’absence, l’employeur décide de licencier la salariée en invoquant les perturbations que son absence prolongée cause au bon fonctionnement de l’entreprise et de la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif.

La salariée saisit le Conseil de prud’hommes estimant que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

• La décision

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence fait droit à la demande de la salariée. Elle juge que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse faute pour l’employeur d’avoir pris l’initiative de faire subir à la salariée la seconde visite médicale de reprise prévue par l’article R.4624-31 du code du travail.

La Cour de cassation approuve la Cour d’appel.

Elle relève que

- la salariée avait bénéficié de la visite de reprise prévue par l’article R.4624-21 du code du travail;

- à l’issue de cette visite, elle avait été déclarée inapte à son poste, peu important le renvoi par ce praticien au médecin traitant et la délivrance par celui-ci, le même jour, d’une prolongation de l’arrêt de travail;

- la visite de reprise avait mis fin à la période de suspension du contrat de travail;

- l’employeur, sans demander l’organisation d’une seconde visite, avait licencié la salariée pour un motif autre que l’inaptitude, en méconnaissance des dispositions d’ordre public des articles L. 1226-2 et R. 4624-31 du code du travail;

- ceci excluait par conséquent de s’en tenir aux motifs énoncés par la lettre de licenciement.

• Ce qu’il faut retenir :

- La procédure d’inaptitude est enclenchée dès la 1ère visite, laquelle met fin à la suspension antérieure du contrat de travail pour maladie et ce, même si le salarié continue d’être arrêté par son médecin traitant.

- Dès lors que la procédure d’inaptitude est enclenchée par cette 1ère visite, l’employeur doit alors en tenir compte s’il souhaite rompre le contrat de travail du salarié: il ne pourra le faire qu’après avoir achevé la procédure d’inaptitude, c’est-à-dire après avoir fait passer au salarié la 2ème visite médicale de reprise.

- La visite de reprise est un tout composé de deux examens médicaux espacés de deux semaines, excepté dans deux hypothèses:

- lorsque le médecin du travail conclut à l’inaptitude du salarié en une seule et unique visite au motif qu’il existe un danger immédiat pour la santé ou la sécurité du salarié ou celles des tiers (procédure prévue par l’article R.4624-31 du code du travail);

- lorsqu’un examen de pré-reprise a eu lieu dans un délai de trente jours au plus avant la visite de reprise  (article R.4624-31); en ce cas, il n’y a qu’une seule visite de reprise.

Source :  Cour de cassation, chambre sociale, 5 décembre 2012, pourvoi n°11-17913

Rappelons que de nouvelles règles concernant les visites médicales obligatoires et l’inaptitude sont entrées en vigueur depuis le 1er juillet 2012 (voir l’article sur ce sujet dans le Blog).

Conseil : Lorsque la procédure d’inaptitude est enclenchée avec la 1ère visite de reprise, l’employeur doit impérativement provoquer la 2ème visite de reprise, laquelle doit être espacée de 2 semaines.

S’il ne le fait pas, il s’expose au risque que le salarié prenne acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur en invoquant le manquement grave de celui-ci qui n’aura pas provoqué la 2ème visite.

Le salarié peut également demander au Conseil de prud’hommes de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail .

Dans l’hypothèse de la prise d’acte, la rupture est provoquée par le salarié.

Dans l’hypothèse de la résiliation judiciaire, la rupture est prononcée par le juge.

Mais dans les deux hypothèses, si le manquement grave de l’employeur est caractérisé, la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec versement des indemnités de rupture: indemnité de licenciement, indemnité de préavis, indemnité compensatrice de congés payés et versement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi suite à la rupture du contrat de travail.

La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 25 janvier 2011 (n°de pourvoi 10-17269) qu’il appartenait à l’employeur de mettre en œuvre la seconde visite en vue de solliciter l’avis définitif du médecin du travail sur l’aptitude à la reprise du salarié, dès lors que celui-ci avait été déclaré inapte à l’issue de la première visite de reprise et avait mis en demeure l’employeur de lui notifier les postes qu’il lui proposait (dans cette affaire, la salariée avait saisi le Conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail).

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L’article L1225-35 du code du travail modifié par la nouvelle loi précise:

Après la naissance de l’enfant et dans un délai déterminé par décret, le père salarié ainsi que, le cas échéant, le conjoint salarié de la mère ou la personne salariée liée à elle par un pacte civil de solidarité ou vivant maritalement avec elle bénéficient d’un congé de paternité et d’accueil de l’enfant de onze jours consécutifs ou de dix-huit jours consécutifs en cas de naissances multiples.

Le congé de paternité et d’accueil de l’enfant entraîne la suspension du contrat de travail.

Le salarié qui souhaite bénéficier du congé de paternité et d’accueil de l’enfant avertit son employeur au moins un mois avant la date à laquelle il envisage de le prendre, en précisant la date à laquelle il entend y mettre fin.

Avec la nouvelle loi, le congé de paternité et d’accueil de l’enfant est désormais ouvert : au père, au conjoint de la mère, à la personne liée à la mère par un PACS ou vivant maritalement avec elle.

La nouvelle loi  a ainsi étendu le bénéfice du congé de paternité aux couples hétérosexuels au sein desquels le partenaire de la mère n’est pas nécessairement le père et aux couples homosexuels féminins au sein desquels l’une des deux partenaires a donné naissance à un enfant (voir l’article paru sur le Blog le 12 décembre 2012).

Bien sûr, le père de l’enfant conserve son droit à congé de paternité même si la personne qui vit avec la mère le prend (ce qui avait été exclu dans le projet de loi initial qui prévoyait qu’une seule personne pouvait bénéficier du congé).

• Beaucoup de conjoints concernés par la nouvelle loi me font part, sur le Blog, de difficultés récurrentes avec la Caisse d’assurance maladie qui leur oppose des fins de non-recevoir.

A titre d’exemple, voici la réponse reçue par un conjoint pacsé:  » Pour prétendre au congé des 11 jours « paternité » il faut une filiation directe avec l’enfant vous ne pouvez donc pas prétendre a ce congé ».

Il serait peut-être opportun que la Caisse d’assurance maladie mette à jour la fiche intitulée « vous allez être papa » qu’elle publie sur son site ameli.fr.

• D’autres conjoints s’inquiètent des délais: devront-ils prendre le nouveau congé de paternité dans le délai de 4 mois suivant la naissance de l’enfant, actuellement fixé par le code du travail ?

L’article D1225-8 du code du travail précise en effet:

Le congé de paternité est pris dans les quatre mois suivant la naissance de l’enfant.
Le congé peut être reporté au-delà des quatre mois dans l’un des cas suivants :
1° L’hospitalisation de l’enfant. Le congé est pris dans les quatre mois qui suivent la fin de l’hospitalisation ;
2° Le décès de la mère. Le congé est pris dans les quatre mois qui suivent la fin du congé dont bénéficie le père en application de l’article L. 1225-28.

Que va-t-il se passer dans les situations où l’enfant est né dans les quatre derniers mois alors que par ailleurs, la Caisse de sécurité sociale refuse de prendre en charge les bénéficiaires du nouveau « congé de paternité pour tous » ?

Si le délai de 4 mois est dépassé, comment prendre le congé de paternité ? Ce délai sera-t-il allongé pour tenir compte de cette période de « flottement » entre l’entrée en vigueur de la loi, le 1er janvier 2013, et la parution du décret d’application de la loi, à ce jour toujours pas publié ?

Comment faire pour prévenir l’employeur dans le délai légal d’un mois avant le début du congé de paternité si la Caisse oppose un refus de principe ?

En attendant que le Décret paraisse , il serait tout de même judicieux que les Caisses prennent en compte, à titre conservatoire, les demandes des parents, afin d’éviter les dialogues de sourds auxquels on assiste actuellement, ainsi qu’en témoignent les lecteurs de mon Blog.

Pour tous ceux qui rencontrent des difficultés à convaincre la Caisse d’assurance maladie que la loi s’applique bien à eux (conjoints salariés de la mère, personnes salariées liées à la mère par un PACS, personnes vivant maritalement avec la mère etc.), je vous recommande de leur remettre une copie de l’article L1225-35 du code du travail, dans sa rédaction applicable depuis le 1er janvier 2013.

Vous pouvez également éditer la fiche « congé de paternité et d’accueil de l’enfant » publiée par le Ministère du travail, de l’emploi, de la Formation professionnelle et du dialogue social.

Je ne manquerai pas de revenir vers vous pour vous informer de la publication du Décret dès que j’en aurai connaissance.

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Pendant plusieurs jours, les bas-normands ont été soumis au régime après-ski et chapka.

Puis les écoles ont été fermées afin de vérifier l’ensemble des toitures, fragilisées par la neige.

L’occasion était idéale pour se livrer à un petit rappel des règles applicables en matière de droit du travail lorsque surviennent de tels phénomènes météorologiques : Quelles sont les conséquences de mon absence au travail ? Vais-je subir une perte de salaire ? Quelles sont les obligations de mon employeur ?  Doit-il aménager mes horaires ? Que se passe-t-il si je travaille en extérieur, par exemple dans le bâtiment?

• Je suis absent ou en retard au travail pour cause d’intempéries : mon employeur peut-il- me sanctionner ?

Les intempéries sont considérées comme un cas de force majeure. La force majeure est définie par les juges comme un évènement présentant un caractère imprévisible et irrésistible.

Dès lors que le salarié est empêché de se rendre à son travail par la faute des intempéries (voies routières impraticables, trains à l’arrêt, écoles fermées rendant impossible la garde de l’enfant), son absence est justifiable et il ne peut faire l’objet d’une sanction pour absence injustifiée; si tel était le cas, sa sanction serait bien évidemment contestable et pourrait être annulée par le Conseil de prud’hommes.

Attention toutefois aux abus: si les intempéries sont réelles mais que le salarié habite tout près de l’entreprise, son absence n’apparaît pas raisonnablement justifiable.

De même, il appartient au salarié de prévenir son employeur au plus tôt de son absence afin qu’il puisse s’organiser.

• Je suis absent ou en retard au travail pour cause d’intempéries : serai-je néanmoins rémunéré ?

Pas de travail, pas de salaire ! Si le salarié est absent, il n’est pas rémunéré. S’il est en retard, l’employeur est en droit d’effectuer une retenue de salaire proportionnelle à la durée de l’absence.

Avec l’accord de l’employeur, le salarié peut également récupérer les heures perdues afin de ne pas subir de perte de salaire.

Avec l’accord du salarié, l’employeur peut imputer l’absence sur les congés payés.

Des jours de RTT peuvent également être déduits en compensation de l’absence, avec l’accord du salarié, ou sans son accord si l’accord collectif de RTT autorise l’employeur à décider seul des jours de récupération.

Dans le secteur du bâtiment, le chômage pour cause d’intempéries est indemnisé par la Caisse congés intempéries du BTP (voir l’article sur ce sujet dans le Blog).

Lorsque les entreprises sont contraintes de fermer temporairement pour cause d’intempéries ou de réduire l’horaire de travail des salariés, en dessous de la durée légale du travail,  elles peuvent avoir recours à l’APLD (activité partielle de longue durée); les salariés bénéficient alors d’une indemnisation au titre du chômage partiel (voir les informations sur ce dispositif).

• Suis-je obligé de poursuivre mon activité en télétravail si mon employeur me  le demande ?

Le télétravail revêt un caractère volontaire (accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005) ; on ne peut donc l’imposer au salarié sans son accord.

Toutefois, en cas d’intempéries, l’employeur est en droit d’aménager le poste de travail si cela est nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés.

Il peut alors imposer le télétravail à ses salariés sans leur accord.

Rappelons que le salarié doit en ce cas être indemnisé par l’employeur des frais exposés dans l’intérêt de l’entreprise, par exemple s’il utilise sa ligne téléphonique personnelle pour travailler.

• Mon employeur doit-il aménager mes horaires afin de tenir compte des intempéries ?

L’employeur n’a aucune obligation légale d’aménager les horaires des salariés.

Il a toutefois une obligation de sécurité qui lui impose de mettre en œuvre des mesures de prévention afin d’éviter les risques (article L4121-2 du code du travail).

L’employeur pourra par exemple permettre au salarié de partir plus tôt afin de regagner son domicile en toute sécurité.

L’employeur peut également organiser du covoiturage et, s’il en a les moyens matériels, mettre par exemple en place des transports collectifs avec ramassage des salariés à des endroits déterminés …

Dans l’hypothèse où les salarié seraient placés dans l’impossibilité de rentrer chez eux en raison de circonstances météorologiques exceptionnelles , l’employeur pourrait même  être amené à les héberger dans l’entreprise. Il n’est en effet décemment pas  envisageable de fermer les portes de l’entreprise en laissant les salariés en déshérence !

C’est ainsi qu’en décembre 2010, la société ALCATEL LUCENT avait hébergé et nourri 1000 de ses salarié qui étaient bloqués par les intempéries; ces derniers avaient passé la nuit dans les bureaux du siège des Yvelines, épisode dont ils avaient alors gardé un très bon souvenir puisque certains avaient alors demandé au directeur des ressources humaines si l’opération allait être renouvelée (source: Sudouest.fr 15 décembre 2010).

Rappelons que même dans cette situation l’employeur reste tenu d’une obligation de sécurité à l’égard des salariés.

Sur les conditions de travail des salariés exposés au froid : voir l’article sur ce sujet dans le Blog.

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Dans les faits, la réalité est différente et les femmes sont souvent moins rémunérées que les hommes.

Cette situation est née en 1914: appelées à contribuer à l’effort de guerre en travaillant dans les usines d’armement, les femmes perçoivent alors un salaire inférieur de près de 20% à celui des hommes. Cette situation est alors jugée normale et il faudra attendre 1946 pour que le ministre du travail Ambroise Croizat y mette fin. La même année, le préambule de la Constitution pose le principe de l’égalité des droits entre les deux sexes. Mais ce n’est que 26 ans plus tard, avec la loi du 22 décembre 1972, que le principe d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes est voté. Puis une loi du 4 juillet 1975 sanctionne la discrimination fondée sur le sexe et la situation familiale (article L 1132-1 du code du travail).

Pour autant, les discriminations persistent.

La HALDE (Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité) en avait fait en 2010 une priorité tant le nombre de réclamations était important. Elle était notamment intervenue dans le procès intenté par une salariée d’une grande banque parisienne, diplômée d’HEC, victime de discriminations fondées sur le sexe, la maternité et la situation de famille. L’employeur avait finalement été condamné à lui verser 350 000 euros d’indemnités (décision de la Cour d’appel de Paris du 5 mai 2010).

Signe que la discrimination est encore présente, le Défenseur des droits, qui a remplacé la HALDE, vient de publier un guide pratique afin de rendre plus effectif le principe d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes (defenseurdesdroits.fr).

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Écrire des SMS en conduisant est une infraction punie par le code de la route

Mais c’est également un manquement aux règles de sécurité qui peut entrainer le licenciement pour faute grave.

C’est ce qu’a jugé  la Cour d’appel de Nancy dans un arrêt du 14 novembre 2012 dans des circonstances où, il est vrai, un conducteur de camion-benne avait eu un comportement particulièrement addict aux SMS.

Les faits:

La société Lorraine Environnement découvrait, à réception d’une facture détaillée de téléphone, que l’un de ses conducteurs de camion-benne avait adressé plusieurs milliers de SMS depuis le téléphone mis à sa disposition par l’employeur: 3697 messages en un seul mois dont 199 messages pour une seule journée.

La société décidait de licencier immédiatement son salarié pour faute grave.

Pour sa défense, le salarié précisait qu’il n’avait envoyé que plusieurs centaines de SMS et uniquement lorsque le camion était à l’arrêt, pendant que ses deux collègues ripeurs procédaient au chargement des déchets; il expliquait encore qu’il était capable de taper ses messages sans regarder le clavier, de sorte qu’il ne quittait pas des yeux l’écran de contrôle de son véhicule, que, de plus, le camion avait une boîte de vitesse automatique, ce qui lui permettait d’avoir une main libre.

La décision:

La Cour d’appel de Nancy confirme le jugement du Conseil de prud’hommes qui avait considéré que le licenciement pour faute grave du salarié était justifié.

La Cour relève tout d’abord que Monsieur Claude M. a fait un usage particulièrement important du téléphone portable qui avait été mis à sa disposition et que la très grande majorité des messages envoyés étaient à usage personnel.

Elle estime ensuite que l’interdiction de téléphoner en conduisant, telle qu’elle résulte des consignes de sécurité remises à chaque salarié par l’employeur, s’entend comme devant s’appliquer lorsque le camion se trouve sur la voie publique, avec le moteur en fonctionnement, peu importe qu’il soit ou non en train de rouler. Qu’en l’occurrence, si une majorité des appels avaient été passés à l’arrêt, d’autres avaient été envoyés en conduisant, peu important que le camion ait une boîte automatique laissant au conducteur une main libre.

Peu importe également que le camion soit équipé de dispositifs de sécurité: l’attention du salarié était nécessairement détournée de la tâche qu’il avait à accomplir compte tenu du nombre très important des messages qu’il envoyait, sans compter les réponses dont il devait aussi prendre connaissance.

La Cour d’appel juge ainsi que le comportement du salarié constituait un manquement caractérisé aux règles élémentaires de sécurité et était de nature à créer un danger pour les autres usagers de la route ainsi que pour ses collègues de travail.

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• Les faits:

Un chauffeur grand routier avait été salarié d’une société pendant un an. Puis il avait racheté la totalité des parts sociales de la société dont il était ainsi devenu l’associé unique, son frère en étant le gérant.

Peu de temps après, la société faisait l’objet d’une liquidation judiciaire et l’associé unique revendiquait le statut de salarié.

Il prétendait qu’il avait exercé les fonctions de chauffeur routier, dans un état de subordination vis-à-vis de son frère.

Ses collègues en attestaient.

• La décision:

Le Conseil de prud’hommes va, dans un premier temps, lui donner raison, considérant qu’un associé majoritaire non gérant peut être salarié de la société.

La Cour d’appel de Poitiers va, dans un second temps, le débouter, estimant au contraire que « le statut d’associé unique de la société est exclusif de celui de salarié même en présence d’un gérant non associé de la société puisque ce dernier (le gérant) est nommé et révoqué par l’associé unique, ce qui ne permet pas l’exerce par le gérant de son pouvoir de direction à son égard, et que, de plus, en l’espèce, le gérant est le propre frère de l’associé unique, étudiant de surcroît, ce qui rend illusoire tout pouvoir de direction sur le prétendu salarié ».

La Cour de cassation balaye tous ces arguments : « La qualité d’associé unique no-gérant n’est pas exclusive de celle de salarié. En présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d’en apporter la preuve » (Cass. Soc. 11 juillet 2012 n°de pourvoi 11-12161).

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Var Matin a révélé la situation de 6 jeunes, employés en qualité de télé-conseillers par la Caisse d’allocations familiales du Var le 30 novembre 2012 et remerciés le 2 janvier 2013, après seulement quelques jours d’essai.

Motif : trop de lacunes dans le langage écrit et parlé, selon Patrick LEROUX, Directeur de la CAF du Var, interrogé alors par RMC. « Nous sommes très déçus » précisait-il, « je ne m’attendais pas à ce qu’après les tests qu’on avait fait, on ait autant de personnes qui ne puissent pas être retenues. Il faut qu’on retravaille avec Pôle Emploi sur les batteries de test nécessaires … »

Le site Presse Agence côte d’azur (La lettre économique et politique de PACA) donnait quant à lui, une explication un peu différente : l’un des jeunes se serait distingué par des absences répétées à la prise de service, « les 5 autres auraient éprouvé des difficultés d’adaptation lors de leur formation avec notamment, pour 3 d’entre eux, le refus de se soumettre aux exercices de simulation venant conclure cette dernière ».

On y apprenait également que « dès le lendemain de la rupture effective de ces contrats, le 3 janvier dernier, des entretiens individuels avaient été organisés pour accompagner chacun de ces 6 jeunes vers un nouveau contrat Emploi d’Avenir .

Cette première affaire autour des tous nouveaux emplois d’avenir, lancés à grand renfort d’annonces le 1^er novembre 2012, a le mérite de mettre en lumière deux difficultés qui peuvent être source de contentieux  :

- sur quels critères évaluer les compétences du salarié pendant la période d’essai , s’agissant de jeunes sans qualification ?

- comment mettre en œuvre de réels parcours qualifiants, étant précisé que l’employeur a une obligation de formation renforcée dans ce type de contrat ?

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La cour de cassation a précisé que « l’employeur doit disposer d’un délai de deux jours pleins pour accomplir cette formalité; le jour de l’embauche ne compte pas dans le délai non plus que le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable » (Cass. Soc. 29 octobre 2008 n° de pourvoi 07-41842).

• Que se passe-t-il si l’employeur ne fait pas signer le CDD dans les deux jours ?

La sanction est particulièrement sévère puisque le contrat à durée déterminée est alors réputé à durée indéterminée (article L1245-1 du code du travail) :  » la transmission tardive pour signature équivaut à une absence d’écrit qui entraîne requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée » (Cass. Soc. 17 juin 2005 n° de pourvoi 03-42596).

• Que se passe-t-il si le salarié refuse de signer le contrat ?

Si le salarié refuse délibérément de signer le contrat dans une intention frauduleuse (pour obtenir la requalification en CDI), il ne pourra ensuite se prévaloir de l’absence de signature pour demander au juge de requalifier son contrat en CDI (voir l’article sur ce sujet dans le blog).

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Le recrutement et la gestion du personnel

La géolocalisation des véhicules des salariés

Les outils informatiques au travail

L’accès aux locaux et le contrôle des horaires

La vidéosurveillance sur les lieux de travail

Quel cadre légal ? Quels droits ? Quelles obligations ?

Ces fiches  pratiques répondent aux questions que peuvent se poser tant les salariés que les employeurs.

Voir également l‘article du blog sur la vidéosurveillance.

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L’administration précise que cette saisie assistée « offre une garantie de qualité de remplissage [du] dossier et un traitement rapide de [la]demande par l’administration ».

Une fois rempli, le formulaire personnalisé doit être téléchargé au format PDF, imprimé, signé par l’employeur et le salarié, puis expédié à l’issue du délai de rétractation au service de la DIRECCTE dont les coordonnées sont précisées à la fin de la saisie.