Dispense de préavis: comment est calculé le salaire dû au salarié pendant cette période ?

calculatrice1Le  code du travail est très clair : « l’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise » (article L1234-5 alinéa 2 du code du travail).

Dans une décision du 22 septembre 2010, la cour de cassation a précisé que « le montant de l’indemnité compensatrice de préavis doit être fixé à une somme égale à celle que la salariée aurait perçue si elle avait travaillé pendant son préavis »  ( Cass. soc. 22 septembre 2010 n°08-43113).

Dans cette affaire, l’employeur avait été condamné à verser une indemnité compensatrice de préavis et la salariée contestait le  montant ayant servi de base au calcul cette indemnité, soit 1 067, 14 € en faisant valoir que la moyenne de ses trois derniers mois de salaire s’élevait à 1180, 33 €, comme cela résultait du calcul résultant des propres constatations de la Cour d’Appel en page 2 de son arrêt (7 000 F + 7 000 F + (2682 + 6545F) = 23 227 F/3 = 7 742, 33 F soit 1 180, 31 €.

La salariée reprochait par conséquent aux premiers juges d’avoir calculé l’indemnité compensatrice de préavis sur la base d’une moyenne de salaire de 1067, 14 €.

Mais la cour de cassation rappelle le principe selon lequel le montant de l’indemnité compensatrice de préavis doit être fixé à une somme égale à celle que la salariée aurait perçue si elle avait travaillé pendant son préavis, ni plus, ni moins.

  • Qu’entend-t-on par salaire habituel ? Quels éléments de salaire doit-on prendre en considération ?

le salaire fixe, c’est-à-dire le salaire de base; et il convient de faire bénéficier le salarié des augmentations générales de salaires intervenant pendant le préavis (Cass. soc. 5 mai 1988 n°85-45224)

le salaire variable :

les commissions: Pour apprécier le montant qui doit être retenu au titre de la part variable, la Cour de cassation a admis que ce calcul pouvait s’effectuer sur la base de la moyenne annuelle de la rémunération du salarié, c’est-à-dire les 12 mois de salaire précédant le préavis (Cass. soc. 24 février 2004 n°02-40682) ; il convient de prendre en compte le cas échéant la régularisation des commissions effectuée en fin d’année dont le salarié aurait bénéficié s’il avait exécuté son préavis (Cass. soc. 2 mars 2011 n°09-67025).

les primes dont aurait bénéficié le salarié s’il avait travaillé pendant le préavis: prime de productivité, de chantier, de 13ème mois, d’expatriation, à l’exclusion des primes dites  » facultatives », dont le montant est fixé de manière discrétionnaire;

les heures supplémentaires dès lors que « les heures supplémentaires effectuées par le salarié constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur lequel il était en droit de compter » (Cass. soc. 20 avril 2005 n°04-45683).

Le salarié est en droit d’obtenir une indemnité de congés payés sur cette période de préavis puisqu’il ne doit subir aucune diminution de salaire.

De même, il ne peut être privé du bénéfice des jours de RTT auxquels il aurait pu prétendre s’il avait travaillé durant le préavis (Cass. soc. 8 avril 2009 n°07-44068).

Enfin, le salarié doit conserver ses avantages en nature jusqu’à la fin du contrat, et par conséquent pendant la durée du préavis; tel est le cas notamment du véhicule de fonction, même si une clause du contrat de travail prévoit le contraire: « le salarié dispensé de l’exécution de son préavis ne peut être tenu, même en application d’un engagement pris dans le contrat de travail, de restituer l’avantage en nature constitué par la mise à sa disposition d’un véhicule de fonction pour un usage professionnel et personnel » (Cass. soc. 11 juillet 2012 n°11-15649).

Voir l’article publié sur le Blog pratique du droit du travail: Mon employeur me dispense de préavis. Peut-il m’obliger à restituer mon véhicule professionnel ?

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24 commentaires au sujet de « Dispense de préavis: comment est calculé le salaire dû au salarié pendant cette période ? »

  1. bonjour,
    je suis consultant pour une banque en tant qu’ingénieur financier.

    hier mon conseiller (est employé) m’indique que la mission prend fin le 30/11/2017 comme prévu (3 mois).

    Aujourd’hui, mon responsable de Barclays (banque) m’indique que je finis demain (vendredi) suite à une diminution du budget sur le projet.

    Ma société apside à anticipé mon mois de préavis (date du 22/11/17 au 22/12/2017).

    A-t-il le droit d’anticiper ? le mois de préavis ne doit il pas courir après la date de la mission prévue ?

    Est-je le dois de refuser les dates du pré-avis et de réclamer une modification des dates sur le mois de pré-avis du 01/12/17 au 30ou à 31/12/2017 sachant que j’ai un mail d’hier qui confirme mon poste jusqu’au 30/11/17.
    merci

    Cordialement.

  2. Bonjour a tous ! Je suis en préavis depuis qq temps et je le preste, mais on crois que le patron va se déclarer en faite avant la fin de mon préavis. que ce est passe t il ?

  3. Bonjour,
    Suite à une rupture conventionnelle,je viens de recevoir mon premier mois de préavis.
    J’ai un salaire fixe et une part variable sur objectif. Pour calculer la moyenne à me verser pendant mon préavis, le service paie s’est servi des 12 derniers mois qui précèdent le dernier jour travaillé, hors pendant cette période j’ai été 7 mois en congé parental temps plein donc rémunération à 0€. La moyenne effectuée ne reflète pas le salaire habituel que j’aurai pu obtenir en effectuant réellement mon préavis.
    Quels sont mes recours ?

    Cdt

  4. Bonjour, ma société vient d’être rachetée et le nouveau patron a décidé de déménager le lieu de l’entreprise et modifier mon contrat de travail du coup je ne le suis pas et je refuse ces modifications,ce qui veut dire que j’aurais droit à un licenciement comme indiqué dans la proposition qu’il m’a envoyé. Entre la date du déménagement de l’entreprise et la fin du délai de réflexion il y a 11 jours de décalage et mon patron vient de m’annoncer que je peux rester à la maison pendant ce temps-là. Ma question est que ce qu’il va se passer à partir de la fin des 30
    Jours ? Apparemment je serais en procédure de licenciement qui peut durer de 3 a 4 mois, est ce que pendant ce temps là je peux partir 1 semaine à l’étranger.merci d’avance

  5. Bonjour,
    je viens d etre dispense de faire mon preavis par mon patreon j ‘etais en cdi avec quatres moid essai qu’il a reconduit mon contract en periode d essai se terminai le 9 decmbre
    le 29 il m a demande de quitte immediatement l entreprise le matin en me faisant un papier qu’il m’autorisait a ne pas teravailler l apres midi et le mercdredi
    il m a fait ramenee pour recuperer le vehicule a mon domicile une fois rentre chez moi je me suis pas senti bien le medecin m ‘a fait un papier certifiant mon impossibilite d etre sur mon lieu de travail l apres midi le lendemain suite a sa visite elle m’a fait un arret jusqu’au 13 decembre etant en etat de surmanage avec un taux d hypertension
    il y a til quelque qui puisse m informer sur mes droits et ce que me doit mon patron a ce jour
    bien cordialement
    annie

    1. Un arrêt maladie ne prolonge pas la durée de votre préavis. Votre employeur doit vous payer cette période appelée « délais de prévenance » dans le cadre d’une rupture de période d’essai. L’arrêt maladie risque juste de vous faire perdre 3 jours de carence

  6. bonjour,
    j ai recue ma lettre de licenciement le 15 septembre 2016..mon preavis commence a cette date pour se terminer au plus tard le 20/11/2016. mon employeur me dispense de toute activite pendant ce preavis, et indique que ma remuneration sera versee a date normale. je suis aide soignante et suis censee travailler un week end sur 2 ( pour lesquels je percois une prime de 26 euros par dimanche), et certains feriés de novembre.mon employeur doit il me verser les primes week end ou je suis cense travailler? et les feries censes etre travailles,?
    j ai egalement 22 jours de conges non pris, ainsi que 14.5 jours acquis…comment doit il me les reverser?
    pour la prime de licenciement? a partir du moment ou je suis en preavis remunere cela veut dire qu il doit me verser mes indemnites de licenciement, il ne peut s y soustraire?
    merci beaucoup pour vos reponses
    cordialement

  7. Bonjour,

    Je m’apprête à donner ma démission et négocier mon préavis qui est, initialement de 3 Mois.
    Je souhaite le passer à 1 mois c’est-à-dire du 1 au 31 Août.
    Ma question : j’ai posé 10 jours de CP (du 15 au 26/08 inclus), avant la notification de rupture. Il m’en reste 9, non posés avant la notification.
    Je suspecte mon employeur de m’imposer de poser ces 9 CP pour fermer temporairement la société.
    Dans ce cas me doit-il bien une indemnité compensatrice complémentaire du préavis, équivalent à mon salaire à taux plein (si j’avais travaillé) ? en plus de mes 9 CP, et RTT ?
    Au final ça reviendrait au même que de me payer si je travaillais physiquement, sauf qu’il aurait plus de charges à laisser son entreprise en activité.

    Merci pour votre réponse rapide.

    1. Non. Vous imposer des congés ne signifie pas vous dispenser de préavis, ce sont deux choses différentes. Or, aout est dans la période de congé principal il en a le droit, encore plus si l’entreprise ferme.

  8. Bonjour,

    J’occupe un poste de Direction depuis presque 3 ans. Suite à un important travail de modernisation de la structure, je suis actuellement en arrêt maladie: burn out
    J’envisageais initialement une demande de rupture conventionnelle (présentant nombre d’inconvénients, notamment / au délai de carence POLE EMPLOI du fait du versement d’une indemnité supra légale).
    Mon employeur semble vouloir précipiter les choses et s’orienter vers un licenciement pour insuffisance professionnelle… à mon sens qui n’est pas justifiée.
    Par contre, je me demande s’il n’est pas plus judicieux de le laisser s’engager sur ce terrain, et d’essayer d’obtenir une dispense de préavis qu’il me paierait (soit 6 mois de salaire).
    Question complémentaire: ce préavis payé et non travaillé ne repousse pas mon indemnisation POLE EMPLOI?
    Enfin, l’avantage pourrait être ensuite de pouvoir contester ce licenciement qui selon moi est en fait sans cause réelle et sérieuse.
    Pour information, je relève de la Convention Collective de 1966.

    Cordialement

  9. bonjour je suis en cdi depuis un moi et je souhaite quitter l’ entreprise je dois 15 jours de préavis , puis je inclure mes heures supplémentaires dans le préavis car j’ai 39 heures d’avances déja?

  10. Bonjour ,

    Voila après 8 mois d’arrêt maladie mon syndicat a négocié un licenciement transactionnelle et pour cela il faut se faire licencié pour faute grave nous avons négocié le montant et mon arrêt s arrête le 22 mai prochain ensuite je me présente + au travail aurait-je le droit aux imdemnités de licenciement de préavis???

  11. Bonjour,
    Mon employeur vient de me licencier pour fin de mission (je suis en CDIC) . Il me dispense d’effectuer mon préavis. Il va me verser une indemnité compensatrice de préavis. Doit il payer une compensation pour les jours de RTT et les jours de congés payés dont j’aurais dû bénéficier pendant mon préavis?
    Doit il payer mon panier repas qui est de 6€ net par jour travaillé et noté dans mon contrat de travail?
    Merci pour votre retour.

    1. Les congés payés et RTT sont à payer. Par contre les paniers sont souvent considérés comme des remboursement de frais pro forfaitaire. A ce titre s’il n’y a pas de travail pas de frais donc pas d’indemnités.

  12. bonjour,
    j’ai été licenciée pour inaptitude suite à un accident du travail et mon employeur ne veut pas me donner les indemnités compensatrices de préavis sous prétexte que je ne l’ai pas effectué. En a-t-il le droit ?

  13. Bonjour,
    J’ai démissionné le 1er décembre 2015, et j’ai un préavis d’un mois. Le magasin où je travaille ferme du 21/12 au 2/01/2016 (congés annuels). Aucun écrit que je dois prendre les congés à cette période ; mais étant donné que le magasin ferme, je suis un peu obligée de les prendre. Que devient ma date de fin de préavis. Je pourrais être libre au 1er janvier 2016 même si je prends les congés payés en décembre ou suis-je obligée d’augmenter la durée de mon préavis de 12 jours? Mon dernier jour de travail serait alors le 12/01/2016?

  14. Bonjour,

    dans le cadre d’une fin de période d’essai CDI Cadre, l’indemnité de CP et l’indemnité de préavis non effectué (si c’est le cas) sont -ils calculés sur des montants bruts ou nets ?

    Cordialement,

    Gauthier PLATON

    1. Les indemnités de CP et de prévis sont soumis à cotisations salariales. Elles sont donc calculées sur le brut et vous ne touchez que le net. De plus ces sommes sont imposables à l’IR.
      Vous toucherez donc un montant équivalent à un mois de travail habituel.

      Seule l’indemnité de licenciement n’est pas imposable à l’IR et à la CSG-CRDS. (Et seuls les gros montants sont soumis à la CSG-CRDS)

  15. Bonjour
    dans le cas où l’employeur dispense le salarié de préavis et souhaite verser par anticipation l’intégralité des sommes dues au titre de l’indemnité compensatrice avant le 31.12., le salarié a-t-il le droit de demander que le préavis lui soit versé mensuellement et non par anticipation ? En effet sinon il se trouve déclarer 15 mois de revenus sur l’année, donc imposé potentiellement sur une tranche marginale plus élevée, alors qu’il s’agit bien de revenus liés à l’année suivante. Merci pour votre retour,

    1. L’imposition des salaires peut être étalée sur les deux années fiscales correspondantes. (y compris préavis et indemnités de congés payés)

      « Toutefois, lorsque le préavis se répartit sur l’année de licenciement et l’année suivante, le bénéficiaire peut déclarer cette indemnité en deux fractions correspondant à chacune des années considérées.
      Exemple :
      Licencié le 1er novembre 2012, vous avez encaissé une indemnité compensatrice de délai-congé de six mois. Cette indemnité, d’un montant de 4 573 €, se rapporte à l’année 2012 (2 mois) et à l’année 2013 (4 mois) sur lesquelles vous pouvez demander son étalement.
      Vous devez déclarer :
      – en 2013, avec les revenus de l’année 2012, la fraction de l’indemnité correspondant à deux mois (soit 1 524 €) ;
      – en 2014, avec les revenus de l’année 2013, la fraction de l’indemnité correspondant à quatre mois (soit 3 049 €).

      Notice impôt chapitre « INDEMNITÉ COMPENSATRICE DE DÉLAI-CONGÉ OU DE PRÉAVIS »

      1. Merci pour votre aide. Je me permets de vous adresser ce message afin de vous lire et écrire à propos de mon licenciement pour motif cause réelle et sérieuse mal fondé de la part de mon employeur qui m’a dispensé d’exécuter mon préavis du 13 juin pour deux mois. Je voudrai savoir alors que l’employeur m’a fait travailler cette soirée et tout le weekend connaissant déjà que j’étais licencié et d’ailleurs j’ai bénéficié de mon acompte comme d’habitude sur mon salaire brut de2105.90 et un net imposable de 1650.73.ma question est de savoir si je pourrai avoir ma paye déjà du mois présent effectué. Merci

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