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Un salarié peut-il être assisté lors de l’entretien préalable par un salarié d’une autre entreprise ?

entretienpréalableL’article L1232-4 du code du travail, relatif à l’assistance du salarié lorsqu’un licenciement est envisagé, précise:

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

La lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.

Il faut donc distinguer deux situations:

1) – l’entreprise a des institutions représentatives du personnel (délégué du personnel, comité d’entreprise, CHSCT, délégué syndical) : le salarié peut uniquement se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise; il peut s’agir d’un représentant du personnel ou bien d’un autre salarié, sans mandat de représentation du personnel.

Un salarié peut-il se faire assister par un salarié d’une autre entreprise appartenant au même groupe ?

La Cour d’appel de Versailles a jugé que cela n’était pas possible, dans une affaire où une salariée d’une société INTERDIS s’était vue refuser d’être assistée par un salarié de la société CONTINENT, les deux sociétés appartenant au groupe PROMODES (Cour d’appel de Versailles – 11 janvier 2001 n°98-23874, 17ème ch. soc.).

2) – l’entreprise n’a pas d’institutions représentatives du personnel: le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou par un conseiller du salarié, extérieur à l’entreprise, dont la liste, dressée par le Préfet, est consultable en Mairie ou auprès de la DIRECCTE.

Voir l’article complet publié sur le Blog pratique du droit du travail: Entretien préalable: qui peut assister le salarié et l’employeur?

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L’entretien préalable au licenciement ne doit pas se transformer en enquête

entretienpréalableLors de l’entretien préalable au licenciement, l’employeur peut uniquement se faire assister par une personne appartenant à l’entreprise.

Voir l’article publié sur ce thème dans le Blog pratique du droit du travail: Entretien préalable: qui peut assister le salarié et l’employeur ?

Mais l’’entretien préalable ne doit pas se transformer en enquête ou en procès.

C’est ce que vient de rappeler la Cour de cassation dans un arrêt inédit du 12 décembre 2013.

Les faits étaient les suivants :

Une secrétaire médicale, employée par une société civile professionnelle (SCP) composée de six médecins radiologues avait été convoquée à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement pour faute grave.

Lors de l’entretien, trois médecins étaient présents, étant précisé que les six médecins composant la SCP avaient été initialement convoqués à cet entretien, en leur qualité de cogérants.

La salariée licenciée pour faute grave saisit le Conseil de prud’hommes et invoque notamment l’irrégularité de la procédure d’entretien préalable, estimant que celle-ci a été détournée de son objet pour se transformer en enquête.

Le Conseil de prud’hommes fait droit à sa demande.

La Cour d’appel de Paris n’est pas de cet avis : elle juge au contraire la procédure régulière : les six médecins membres de la société civile professionnelle en étant cogérants, la présence de chacun d’eux à l’entretien préalable était appropriée, cet entretien devant déboucher sur une décision importante, impliquant chacun d’eux, quant au devenir professionnel de la salariée, alors au demeurant, que cette situation ne la privait pas, elle-même, de son droit de se faire assister.

La salariée forme alors un pourvoi devant la Cour de cassation qui va casser la décision de la Cour d’appel, en jugeant que la présence de trois des cogérants avait transformé l’entretien préalable au licenciement en enquête et ainsi détourné la procédure de son objet.

Source : Cour de cassation, chambre sociale 12 décembre 2013  n°12-21046.

 

Ce qu’il faut retenir:

L’article L1332-3 alinéa 3 du code  du travail précise : « Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié ».

Il est constamment jugé par la Cour de cassation que l’entretien préalable doit permettre de recueillir les explications du salarié sur les faits qui lui sont reprochés; la procédure d’entretien préalable ne doit pas être détournée de son objet pour se transformer en enquête ou en tribunal .

Il a ainsi été jugé que le fait pour l’employeur de se faire assister par deux chefs de service, dont la victime des coups reprochés au salarié, et d’avoir requis la présence de deux autres salariés témoins de l’incident, transformait en enquête l’entretien préalable, le détournant ainsi de son objet (Cass. soc. 10 janvier 1991- n°88-41404).

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Entretien préalable: qui peut assister le salarié et l’employeur?

entretienpréalableQuelles sont les règles d’assistance du salarié et de l’employeur dans le cadre d’un entretien préalable à un éventuel licenciement ?

Certaines sont prévues par le code du travail : celles qui concernent l’assistance du salarié; d’autres ont été fixées au gré des décisions de justice: ce sont celles qui concernent l’assistance de l’employeur.

  • L’entretien préalable: une obligation lorsqu’un licenciement est envisagé.

L’article L1232-2 du code du travail précise en effet:

L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

  • L’entretien préalable: une obligation lorsque la sanction envisagée a une incidence sur la présence du salarié dans l’entreprise, lorsqu’elle affecte sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

L’article L1332-2, inséré dans le chapitre relatif à la procédure disciplinaire, précise :

Lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Ainsi, dès lors que la sanction envisagée a une incidence sur la présence dans l’entreprise (licenciement), la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié (mise à pied disciplinaire, rétrogradation disciplinaire), le salarié doit obligatoirement être convoqué à un entretien et l’employeur doit lui préciser l’objet de cette convocation.

En revanche, l’employeur n’a pas l’obligation de préciser, dans la convocation écrite, le motif de la sanction envisagée (Cass. soc. 17 décembre 1992 n°89-44651), mais il doit obligatoirement le faire au cours de l’entretien préalable et recueillir les explications du salarié.

  • L’assistance du salarié lors de l’entretien préalable : quelle sont les règles fixées par le code du travail ?

L’article L1232-4 du code du travail, relatif à l’assistance du salarié lorsqu’un licenciement est envisagé, précise:

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

La lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.

Il faut donc distinguer deux situations:

l’entreprise a des institutions représentatives du personnel (délégué du personnel, comité d’entreprise, CHSCT, délégué syndical) : le salarié peut uniquement se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise; il peut s’agir d’un représentant du personnel ou bien d’un autre salarié, sans mandat de représentation du personnel.

l’entreprise n’a pas d’institutions représentatives du personnel: le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou par un conseiller du salarié, extérieur à l’entreprise, dont la liste, dressée par le Préfet, est consultable en Mairie ou auprès de la DIRECCTE.

Attention: la lettre de convocation doit préciser à la fois l’adresse de la Mairie du domicile du salarié (s’il est domicilié dans le département où est située l’entreprise ou bien, à défaut, celle de son lieu de travail) ainsi que l’adresse de la DIRECCTE dont dépend l’entreprise. Si l’une des deux adresses n’est pas mentionnée, cela constitue une irrégularité de procédure.

S’il y a un délégué syndical dans l’entreprise, le recours à un conseiller extérieur est écarté (Cass. soc. 19 février 2002  n°00-40657).

Le conseiller du salarié doit être en mesure de justifier de sa qualité en présentant son attestation individuelle, délivrée par les services de la Direction du travail (DIRECCTE).

Voir l’article publié sur le Blog pratique du droit du travail: « le conseiller de salarié doit montrer patte blanche à l’entretien préalable« .

Lorsque le salarié est convoqué pour un entretien préalable à une sanction disciplinaire autre qu’un licenciement (mise à pied disciplinaire ou rétrogradation disciplinaire par exemple) , l’article L.1332-2 alinéa 2 du code du travail précise qu’il « peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise« .

Le recours à un conseiller du salarié, extérieur au personnel de l’entreprise, n’est donc prévu par la loi que dans la seule hypothèse où la sanction envisagée est un licenciement, dans une entreprise qui n’ a pas d’institutions représentatives du personnel.

A noter : le salarié convoqué, tout comme le salarié qui l’assiste, ne peuvent subir aucune perte de rémunération du fait de leur présence à l’entretien préalable.

  • L’assistance de l’employeur : des règles fixées par la jurisprudence.

– Signalons tout d’abord que l’employeur peut mener personnellement l’entretien ou bien se faire représenter, notamment par une personne ayant délégation de pouvoir pour licencier (par exemple le responsable du personnel, ou le responsable des ressources humaines).

Il a été jugé récemment que des attestations établies par le responsable des ressources humaines et le responsable d’une unité de production qui avaient représenté l’employeur lors de l’entretien préalable, étaient recevables dans le cadre d’un procès prud’homal.

Le salarié avait reconnu lors de l’entretien préalable qu’il avait insulté son supérieur hiérarchique et les représentants de l’employeur avaient établi une attestation reprenant ce qui avait été dit par le salarié lors de l’entretien.Le salarié avait demandé que ces attestations soient écartées au motif que « nul ne peut témoigner pour soi-même » et les deux salariés représentaient l’employeur. La Cour d’appel avait retenu cette argumentation et écarté des débats les attestations des deux responsables.

La Cour de cassation censure la décision des premiers juges et rappelle qu’ « en matière prud’homale la preuve est libre, que rien ne s’oppose à ce que le juge prud’homal examine une attestation établie par un salarié ayant représenté l’employeur lors de l’entretien préalable;  il appartient seulement à ce juge d’en apprécier souverainement la valeur et la portée » (Cass. soc. 23 octobre 2013 n°12-22342).

C’est la première fois, à notre connaissance, que la Cour de cassation se prononce sur la recevabilité d’une attestation établie par le représentant de l’employeur et relatant les propos qui se sont tenus lors de l’entretien préalable.

En revanche, il avait été jugé en 2001, selon une formulation quasiment identique, qu’ « en matière prud’homale, la preuve est libre ; rien ne s’oppose à ce que le juge prud’homal retienne une attestation établie par le conseiller du salarié qui l’a assisté pendant l’entretien préalable et en apprécie librement la valeur et la portée« .

Il a été jugé que le conseiller qui établit un rapport d’entretien préalable faisant état de propos matériellement inexacts est susceptible d’engager sa responsabilité pénale (Cass. crim. 26 mars 2002 n°01-84215).

Assistance de l’employeur: l’employeur ne peut se faire assister que par une personne appartenant à l’entreprise.

L’assistance par une personne extérieure à l’entreprise (par exemple expert-comptable, avocat, époux non salarié)  rend la procédure de licenciement irrégulière, peu importe l’absence de préjudice pour le salarié (Cass. soc. 28 octobre 2009 n° 08-44241: le fils du dirigeant,  actionnaire de la société et de sa société mère, ancien salarié de l’entreprise, salarié du groupe auquel elle appartient et destiné à prendre la succession de son père, est une personne extérieure à l’entreprise et ne peut assister l’employeur).

L’entretien préalable ne doit pas se transformer en enquête ou en procès.

Il a ainsi été jugé que le fait pour l’employeur de se faire assister par deux chefs de service, dont la victime des coups reprochés au salarié, et d’avoir requis la présence de deux autres salariés témoins de l’incident, transformait en enquête l’entretien préalable, le détournant ainsi de son objet (Cass. soc. 10 janvier 1991- n°88-41404).

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Rupture conventionnelle : le salarié doit-il être informé de son droit de se faire assister lors de l’entretien préalable ? oui selon les Cours d’appel de Reims et de Lyon, non selon celle de Nîmes

Le code du travail prévoit que le salarié peut se faire assister lors de l’entretien préalable à la rupture conventionnelle.

Article L1237-12 du code du travail:

Les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :

1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

2° Soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

Lors du ou des entretiens, l’employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l’employeur auparavant ; si l’employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

L’employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

  • L’employeur a-t-il l’obligation d’informer le salarié de son droit de se faire assister lors de l’entretien ?

La cour d’appel de Nîmes a jugé en juin dernier qu‘ « aucune obligation d’information particulière ne s’imposait à l’employeur à ce titre et il appartenait à la salariée de prendre ses dispositions » (Cour d’appel de Nîmes chambre sociale, 12 juin 2012 n°11-00120).

La cour d’appel de Reims a jugé, au contraire que la convention de rupture doit être annulée et requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que « l’employeur ne démontre pas avoir préalablement à la signature informé la salariée de ses droits de manière à prendre sa décision en pleine connaissance de ceux-ci et de la possibilité de se faire assister » (Cour d’appel de Reims chambre sociale, 9 mai 2012 n°10-01501).

La même solution a été adoptée par la cour d’appel de Poitiers (arrêt du 28 mars 2012 n°10-02441) et par celle de Lyon (arrêt du 23 septembre 2011 n°10-09122) qui estime que (dans cette affaire, le salarié n’avait pas été convoqué à un entretien préalablement à la signature de la rupture conventionnelle).

Conseil: compte tenu de la divergence des décisions de Cours d’appel, on ne peut que recommander à l’employeur de prévoir une convocation écrite du salarié mentionnant les possibilités d’assistance énoncées par l’article L.1237-12 du code du travail, qui varient selon qu’il y a ou non des représentants du personnel dans l’entreprise:

– 1ère hypothèse: il y a une institution représentative du personnel dans l’entreprise : le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

– 2ème hypothèse, il n’y a pas d’institution représentative du personnel dans l’entreprise: le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative (voir l’article sur le conseiller de salarié).

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