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L’employeur peut-il refuser de payer l’indemnité prévue dans la clause de non-concurrence ?

Foosball table or soccer and playersL’hypothèse est la suivante:

Une clause de non-concurrence a été prévue dans le contrat de travail qui lie l’employeur au salarié.

Cette clause prévoit que le salarié ne pourra exercer d’activité concurrente (l’activité en question est définie par la clause), dans tel périmètre géographique (lequel est également défini par la clause) et pendant telle durée (laquelle est mentionnée dans la clause), et qu’il percevra en contrepartie, pendant toute la durée de l’interdiction, le versement d’une indemnité de non-concurrence de tel montant, sauf pour l’employeur à renoncer à l’application de cette clause de non-concurrence et à en informer le salarié dans tel délai (lequel doit être précisé dans la clause).

Au-delà de la problématique de la validité ou non de cette clause, qui n’est pas évoquée dans cet article, la question qui peut se poser est la suivante:

  • L’employeur n’a pas renoncé à appliquer cette clause de non-concurrence. En d’autres termes, il n’a pas informé le salarié dans le délai prévu par la clause du contrat. Quelles sont les conséquences de cette renonciation tardive ?

La renonciation étant tardive, c’est-à-dire hors délai, l’employeur est redevable de la contrepartie financière due au salarié (en ce sens: arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 15 mars 2006 n°03-43102):

« Mais attendu que l’article 9 du contrat de travail dispose que la société pourra renoncer à faire usage de la clause de non-concurrence en prévenant l’employé par écrit dans un délai de 8 jours suivant la notification de la rupture de son contrat de travail ; qu’ayant constaté que la clause de non-concurrence n’avait pas été levée dans les huit jours de la notification de la rupture, la cour d’appel a décidé à bon droit que le salarié était en droit d’en réclamer la contrepartie financière, peu important la date de départ effectif du salarié ».

Le salarié n’a pas l’obligation d’invoquer ou de justifier d’un préjudice (en ce sens: arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 24 janvier 2007 n°04-47864; 27 mars 2008 n°07-40195 n°07-40195):

« l’indemnité compensatrice de l’interdiction de concurrence se trouve acquise, sans que le salarié ait à invoquer un préjudice, dès lors que l’employeur n’a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai conventionnel ».

L’employeur ne peut s’exonérer du paiement de la clause de non-concurrence que s’il démontre que le salarié travaille chez un concurrent.

En ce cas, il ne devra verser que la contrepartie pour la période allant de la rupture du contrat de travail à la date d’embauche chez le nouvel employeur (en ce sens: arrêt de la Cour de cassation,chambre sociale, 13 septembre 2005 n°02-46795; 25 février 2003 n°00-46263):

« si la dispense tardive de l’obligation de non-concurrence ne décharge pas l’employeur de son obligation d’en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci ne lui est due que pour la période pendant laquelle il a respecté ladite clause ».

Mais si le salarié n’exerce pas d’activité concurrente, alors le refus de l’employeur de payer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence constitue une inexécution flagrante de la clause contractuelle et caractérise un trouble manifestement illicite auquel le Juge des référés peut mettre fin en libérant le salarié de son obligation de non-concurrence (Cour de Cassation, Chambre sociale, 22 février 2000, n° de pourvoi 98-43.005).

  • Que se passe-t-il si l’employeur ne verse pas l’indemnité compensatrice de non-concurrence au salarié alors que celle-ci est due parce que le salarié a bien respecté son obligation de non-concurrence ?

Le salarié peut alors solliciter la condamnation de son employeur à lui verser l’indemnité due pour toute la période prévue par la clause de non-concurrence.

Il peut également prétendre, en plus, au paiement à son profit de dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’il a subi du fait de l’inexécution par son employeur de son obligation de verser la contrepartie financière (en ce sens: Cour de cassation, chambre sociale, 25 février 2003, n°00-46263).

  • Le salarié qui ne reçoit pas l’indemnité compensatrice de non-concurrence peut-il se considérer libéré de son interdiction de concurrence ?

C’est ce qu’a jugé l’arrêt de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 octobre 1991.

Les faits étaient les suivants:

Une salariée, attachée commerciale, dont le contrat comportait une clause de non-concurrence d’un an, avait démissionné; elle était entrée ensuite au service d’une entreprise concurrente. Le précédent employeur avait alors assigné son ancienne salariée en paiement d’une indemnité égale à six mois de salaire brut (la clause contractuelle de non-concurrence prévoyait le versement de cette indemnité au profit de l’employeur en cas de violation,par la salariée, de son obligation de non-concurrence).

La Cour de cassation a jugé que dès lors qu’après le départ de la salariée, son employeur s’était abstenu de lui verser l’indemnité mensuelle de non-concurrence contractuellement prévue, pendant toute la durée de l’interdiction (un an), la salariée s’était trouvée, elle-même, libérée de son interdiction de concurrence, en raison de cette inexécution caractérisant un manquement important de l’employeur à son obligation contractuelle (en ce sens: arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 3 octobre 1991, n°89-43375).

Il faut cependant distinguer la situation où l’employeur, informé que le salarié a violé l’obligation de non-concurrence, réagit immédiatement en lui notifiant son refus de continuer à verser l’indemnité et sollicite, par ailleurs, la condamnation du salarié à lui verser une indemnité à titre de dommages-intérêts.

Dans une décision du 20 novembre 2013, la Cour de cassation a ainsi jugé qu’un salarié qui n’avait pas été payé de la contrepartie financière qui lui était due parce qu’il était entré au service d’une société concurrente, n’avait pas été libéré de son obligation de non-concurrence.

Les faits étaient les suivants:

Un salarié, ingénieur commercial, dont le contrat comportait une clause de non-concurrence d’un an, avait démissionné le 7 septembre; le 17 septembre, l’employeur lui avait rappelé son obligation de non-concurrence; le 23 octobre, l’employeur l’avait dispensé d’effectuer son préavis; le 2 novembre, le salarié était entré au service d’une entreprise concurrente; le 5 novembre, son précédent employeur l’avait informé qu’il suspendait le paiement de l’indemnité contractuelle de non-concurrence en raison de l’inexécution de ses obligations par le salarié et avait saisi le Conseil de prud’hommes pour obtenir, notamment, le paiement d’une indemnité pour violation de la clause de non-concurrence.

Le salarié était condamné à verser à son ancien employeur la somme de 120 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-concurrence, au regard du chiffre d’affaires qu’il avait apporté à son nouvel employeur.

La Cour de cassation estime que dès lors que l’employeur avait pris la décision de ne pas verser la contrepartie très peu de temps après le départ du salarié, ce court délai de non-paiement de la contrepartie financière (entre le 23 octobre, date de départ et le 31 octobre, date de non versement) ne constitue pas un manquement d’une gravité suffisante pour autoriser le salarié à se considérer délié de son obligation de non-concurrence.

Elle constate:

– « qu’il ne s’était écoulé que quelques jours entre le départ du salarié de l’entreprise, à la suite de la dispense d’exécution du préavis, et la décision de l’employeur de ne pas verser la contrepartie financière »;

– qu’il pouvait en être déduit que « ce délai ne suffisait pas à libérer le salarié de son obligation, qu’il avait aussitôt méconnue en passant au service d’une entreprise concurrente ».

(en ce sens: arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 20 novembre 2013, n°12-20074).

En conclusion:

Si le salarié n’est pas payé de la contrepartie financière, il peut saisir le Conseil de prud’hommes pour en obtenir le règlement et, le cas échéant, des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’il a subi.

Pour autant, le salarié n’est pas nécessairement délié de son obligation de non-concurrence.

Le juge exerce un contrôle sur la faute de l’employeur: s’il constate que quelques jours seulement après le non-paiement de la contrepartie, le salarié est aussitôt passé au service d’une entreprise concurrente, se considérant délié de son obligation de non-concurrence, le juge peut alors considérer, comme dans l’arrêt du 20 novembre 2013, que le salarié n’était pas délié de son obligation de non-concurrence et le condamner à verser des dommages-intérêts à son employeur pour violation de la clause de non-concurrence.

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