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Rupture conventionnelle : le salarié doit-il être informé de son droit de se faire assister lors de l’entretien préalable ? oui selon les Cours d’appel de Reims et de Lyon, non selon celle de Nîmes

Le code du travail prévoit que le salarié peut se faire assister lors de l’entretien préalable à la rupture conventionnelle.

Article L1237-12 du code du travail:

Les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :

1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

2° Soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

Lors du ou des entretiens, l’employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l’employeur auparavant ; si l’employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

L’employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

  • L’employeur a-t-il l’obligation d’informer le salarié de son droit de se faire assister lors de l’entretien ?

La cour d’appel de Nîmes a jugé en juin dernier qu‘ « aucune obligation d’information particulière ne s’imposait à l’employeur à ce titre et il appartenait à la salariée de prendre ses dispositions » (Cour d’appel de Nîmes chambre sociale, 12 juin 2012 n°11-00120).

La cour d’appel de Reims a jugé, au contraire que la convention de rupture doit être annulée et requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que « l’employeur ne démontre pas avoir préalablement à la signature informé la salariée de ses droits de manière à prendre sa décision en pleine connaissance de ceux-ci et de la possibilité de se faire assister » (Cour d’appel de Reims chambre sociale, 9 mai 2012 n°10-01501).

La même solution a été adoptée par la cour d’appel de Poitiers (arrêt du 28 mars 2012 n°10-02441) et par celle de Lyon (arrêt du 23 septembre 2011 n°10-09122) qui estime que (dans cette affaire, le salarié n’avait pas été convoqué à un entretien préalablement à la signature de la rupture conventionnelle).

Conseil: compte tenu de la divergence des décisions de Cours d’appel, on ne peut que recommander à l’employeur de prévoir une convocation écrite du salarié mentionnant les possibilités d’assistance énoncées par l’article L.1237-12 du code du travail, qui varient selon qu’il y a ou non des représentants du personnel dans l’entreprise:

– 1ère hypothèse: il y a une institution représentative du personnel dans l’entreprise : le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

– 2ème hypothèse, il n’y a pas d’institution représentative du personnel dans l’entreprise: le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative (voir l’article sur le conseiller de salarié).

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Le conseiller de salarié doit montrer patte blanche à l’entretien préalable

L’employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer, avant toute décision, à un entretien préalable (article L.1232-2 al.1er du code du travail).

L’assistance du salarié par un conseiller extérieur est possible lorsqu’il n’y a pas de représentants du personnel dans l’entreprise.

Quelles sont les règles applicables ?

Lorsqu’il y a des institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister lors de cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative (L.1232-4, R.1232-1).

  •  Information du salarié:

La lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition (L.1232-4).

  • Information de l’employeur:

L’article R.1232-2 du code du travail précise : « le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l’entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l’heure et le lieu de l’entretien« .

Aux termes de ce même article, « le salarié informe l’employeur de sa démarche« . Cette disposition est tout à fait méconnue et très rarement appliquée.

  • Ou se procurer la liste des conseillers de salariés ?

L’article D1232-5 du Code du travail précise:  « la liste des conseillers du salarié est arrêtée dans chaque département par le préfet et publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture.
Elle est tenue à la disposition des salariés dans chaque section d’inspection du travail et dans chaque mairie ».

La liste est par conséquent consultable :

– à la Direction du travail (DIRECCTE) compétente au regard du lieu de l’établissement dans lequel travaille le salarié ou du siège social de l’entreprise ;

– à la mairie du domicile du salarié s’il réside dans le département où est situé l’établissement ou le siège de l’entreprise (s’il réside en dehors de ce département, il peut consulter la liste à la mairie du lieu où il est convoqué);

– au Recueil des actes administratifs (voir la page Sites internet des préfectures et des recueils des actes administratifs).

  • La personne qui se présente à l’entretien préalable de licenciement comme conseiller du salarié doit justifier de sa qualité.  A défaut, il ne peut être reproché à l’employeur d’avoir refusé sa présence.

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 25 septembre 2012.

Les faits: lors de l’entretien préalable à son licenciement, un salarié avait souhaité se faire assister par une personne se présentant comme conseiller de salarié: l’employeur avait demandé ç celui-ci de justifier de son identité et avait essuyé un refus. Il avait par conséquent refusé que le conseiller de salarié soit présent lors de l’entretien.

Le salarié avait saisi le conseil de prud’hommes et demandait que la procédure de licenciement soit déclarée irrégulière. Il soutenait que la liste des conseillers arrêtée par le préfet étant publique, celui-ci n’était pas tenu de rapporter la preuve de son identité et de sa qualité.

La décision: la cour d’appel, approuvée par la cour de cassation, estime le refus de l’employeur était fondé :  » la personne s’étant présentée à l’entretien préalable de licenciement comme conseiller du salarié n’avait pas, malgré la demande en ce sens de l’employeur, justifié de cette qualité (…) il ne pouvait être reproché à l’employeur d’avoir refusé sa présence ».

Source: Cass. Soc. 25 septembre 2012 n°11-10684

Rappelons que la justification de la qualité de conseiller auprès de l’employeur est prévue par la circulaire DRT 91-16 du 5 septembre 1991:

2.2.1. Justification de la qualité de conseiller auprès de l’employeur
Pour cette justification, les services de la direction départementale du travail et de l’emploi délivrent au conseiller une copie de l’arrêté préfectoral et une attestation individuelle de la qualité de conseiller sur laquelle figure une photo de l’intéressé (cf. annexe VI).

PRATIQUE :

Le conseiller de salarié (fiche éditée par le Ministère du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social)

Circulaire Ministérielle, n° 91-16, du 05-09-1991, relative à l’assistance du salarié lors de l’entretien préalable au licenciement 

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