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Les subtilités des clauses du contrat de travail

Contrat de travail« Clause d’exclusivité, de non-concurrence,  de discrétion … Vous croisez parfois ces mots dans votre quotidien ou les avez lus dans votre contrat de travail, sans en cerner précisément les contours ».

Lire la suite dans la revue Porphyre, le mensuel des préparateurs et collaborateurs de l’officine, numéro de juillet-août 2016, dans le quel Maître LAILLER répond aux questions relatives à ces clauses.

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L’entreprise qui travaille avec d’anciens salariés devenus autoentrepreneurs doit être prudente

ordinateur5Une société qui faisait travailler d’anciens salariés sous le statut d’auto-entrepreneur a été condamnée pénalement pour travail dissimulé.

Les juges ont considéré que « sous le couvert de mandats établis entre la société et plusieurs de ses anciens salariés ayant pris le statut d’auto-entrepreneurs, ces derniers fournissaient en réalité à la société des prestations dans des conditions qui les plaçaient dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celle-ci » (Cour de cassation, chambre criminelle, 15 décembre 2015, n°14-85638).

Cette affaire est l’occasion de rappeler quelques règles.

  • Le statut d’auto-entrepreneur est inconciliable avec le statut de salarié.

L’auto-entrepreneur est une personne physique qui exerce une activité commerciale à titre individuel. Son contrat est un contrat d’entreprise tel que défini par l’article 1710 du code civil: « Le louage d’ouvrage est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles. »

Ainsi, à la différence du salarié, l’auto-entrepreneur exerce son activité en toute indépendance et sans lien de subordination avec son donneur d’ordre.

  • la présomption de non-salariat attachée à l’activité d’auto-entrepreneur peut être renversée

Il existe ce que l’on appelle une « présomption de non-salariat » attachée à l’activité de l’auto-entrepreneur, mais cette présomption peut être renversée :

« L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci » (article L8221-6 II du code du travail).

Il appartient au juge, en cas de contestation, d’interpréter la convention qui lie les parties, par application de l’article 1156 du code civil (« On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes »).

En d’autres termes, en cas de contestation sur la nature du contrat, le juge doit déterminer s’il s’agit d’un contrat d’entreprise ou d’un contrat de travail.

La Cour de cassation a précisé que « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs » (Cass soc 19 décembre 2000 n°98-40572).

– l’initiative même de la déclaration en travailleur indépendant (démarche non spontanée, a priori incompatible avec le travail indépendant) ;

– l’existence d’une relation salariale antérieure avec le même employeur, pour des fonctions identiques ou proches ;

– un donneur d’ordre unique ;

– le respect d’horaires ;

– le respect de consignes autres que celles strictement nécessaires aux exigences de sécurité sur le lieu d’exercice, pour les personnes intervenantes, ou bien pour le client, ou encore pour la bonne livraison d’un produit ;

– une facturation au nombre d’heures ou en jours ; – une absence ou une limitation forte d’initiatives dans le déroulement du travail ;

– l’intégration à une équipe de travail salariée ;

– la fourniture de matériels ou équipements (sauf équipements importants ou de sécurité).

  • Depuis la création du statut d’auto-entrepreneur, plusieurs actions ont été engagées  devant les conseils prud’hommes par des personnes qui voulaient faire requalifier leur relation d’auto-entrepreneur en relation salariale.

Les juges ont ainsi fait droit à la demande d’un auto-entrepreneur qui exerçait une activité commerciale pour le compte d’une société, estimant qu’il y avait contrat de travail dès lors que l’intéressé « avait travaillé dans le respect d’un planning quotidien précis établi par la société L., était tenu d’assister à des entretiens individuels et à des réunions commerciales, que la société L. lui avait assigné des objectifs de chiffre d’affaires annuel et qu’il lui était imposé, en des termes acerbes et critiques, de passer les ventes selon une procédure déterminée sous peine que celles-ci soient refusées » (Cass soc 6 mai 2015 n°13-27535).

  • Il existe également un risque pénal

C’est ce que rappelle l’affaire jugée par la Chambre criminelle le 15 décembre 2015.

Quels étaient les faits ?

Une société exerçant une activité de téléprospection avaient recruté d’anciens salariés pour exercer les mêmes fonctions de téléprospecteurs.

La chambre correctionnelle de la Cour d’appel d’Amiens avait tout d’abord rappelé que « l’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la qualification donnée, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du travailleur ; que doit être ainsi considéré comme salarié celui qui, quelle que soit la qualification donnée au contrat, accomplit un travail pour un employeur dans un lien de subordination juridique permanent, lequel résulte du pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du travailleur ».

Pour condamner la société pour travail dissimulé, les juges ont relevé que :

– « les modalités d’exécution du travail accompli pour le compte de la société N. étaient largement imposées par celle-ci, notamment au regard de l’obligation de respecter l’utilisation du listing des clients potentiels à démarcher ainsi qu’une procédure commerciale précisément définie à l’avance ; qu’il était imposé aux auto-entrepreneurs de rendre très régulièrement compte du résultat des démarches téléphoniques effectuées ; que de surcroît, la société N. établissait elle-même les factures dont elle était débitrice à l’égard des auto-entrepreneurs ;
– les personnes d’abord recrutées comme salariés puis ayant poursuivi sous le statut d’auto-entrepreneur ont conservé exactement les mêmes fonctions assorties des mêmes modalités d’exécution du travail fourni pour le compte de la société N. ; qu’il existait une concordance exacte entre la date de création de l’auto-entreprise et la date du début de la mission accomplie pour le compte de la société N.;
– les auto-entrepreneurs travaillaient exclusivement pour le compte de la société N… et dans le cadre d’un contrat type commun à tous et selon des conditions imposées par cette dernière, notamment, selon un mode de rémunération identique et imposé par la société N. ; que ce caractère d’exclusivité plaçait manifestement les auto-entrepreneurs en situation de dépendance économique et de précarité ;
– les conditions de création et de radiation des auto-entrepreneurs démontrent que la création répondait exclusivement aux besoins de la société N., qui proposait l’activité sous cette forme et aidait à la réalisation des démarches de création ; que les auto-entrepreneurs prenaient l’initiative de la radiation au moment même où le travail fourni pour le compte de l’entreprise cessait ;
– le critère d’absence de pouvoir disciplinaire de  » l’employeur  » ne saurait résulter de l’absence de mention expresse dans le contrat liant les parties, dès lors que l’éventuelle sanction consistait en la résiliation du contrat ».

« L’ensemble de ces indices fait ressortir que la société N. a détourné de son objet le statut d’auto-entrepreneur uniquement dans le but reconnu d’échapper au paiement des charges sociales salariales ».

Le délit de travail dissimulé, prévu aux articles  L8221-5 et suivants du code du travail était par conséquent constitué et la société a été condamnée à une peine de 15 000 euros d’amende avec sursis.

« l’action en requalification du contrat, qui peut être introduite par un auto-entrepreneur devant le conseil des prud’hommes s’il conteste le caractère indépendant de la relation contractuelle qui le lie à son donneur d’ordre et estime ainsi être de facto lié par un contrat de travail. Si la requalification est prononcée, elle se traduit par : le paiement des salaires (avec les heures supplémentaires, le cas échéant), primes, congés, indemnités de toute nature correspondant à un poste de salarié équivalent et ce, depuis le début avéré de la relation de travail (en tout état de cause, le salaire ne peut être inférieur au SMIC ou au minimum conventionnel s’il y en a un) ; l’octroi de dommages et intérêts pour préjudice matériel ou moral ; le paiement des cotisations sociales du régime général pour toute la durée de la relation contractuelle ; en droit, le fait de maquiller sciemment une relation salariale en contrat d’entreprise ou de régie, ou en paiement en honoraires de prestations de service ponctuelles ou régulières, pour échapper à ses obligations d’employeur, est équivalent à faire travailler un salarié de façon non déclarée ou sous-déclarée. Il est donc constitutif du délit de travail dissimulé, dans les conditions précisées à l’article L. 8221-6 Il du code du travail. Il s’agit de l’une des infractions du code du travail les plus lourdement sanctionnées. Les poursuites peuvent être engagées par le parquet suite à procès-verbal d’un corps de contrôle (inspection du travail, URSSAF, voire police, gendarmerie, services fiscaux), ou bien suite à dépôt de plainte de salariés ou d’une organisation syndicale, ou encore suite à citation directe par le salarié auprès du procureur de la République. L’infraction de travail dissimulé peut donner lieu à de lourdes sanctions pénales (3 ans d’emprisonnement et 45 000 EUR d’amende, voire plus si la victime est mineure), administratives (inéligibilité aux aides à l’emploi et à la formation professionnelle ainsi qu’à l’accès aux marchés publics) et civiles, à l’instar de l’action civile en requalification décrite plus haut. D‘autres sanctions pénales peuvent d’ailleurs être prononcée au surplus, selon les situations rencontrées, telles que l’abus de vulnérabilité (art. 225-13 et 14 du code pénal) si, par exemple, l’employeur est convaincu d’avoir abusé de la faiblesse intellectuelle, de la situation sociale ou économique du salarié ou encore de son manque de maîtrise de la langue française, ou bien d’avoir procédé à des pressions à son encontre, ou encore si le salarié est soumis à des conditions de travail incompatibles avec la dignité humaine ; l’emploi irrégulier d’étrangers, si le salarié est un étranger dépourvu d’autorisation de travail (art. L. 8251-1 du code du travail).

Ce qu’il faut retenir:

Faire travailler d’anciens salariés sous le statut d’auto-entrepreneur expose le donneur d’ordre à un risque de requalification du contrat d’entreprise en contrat de travail et à un risque pénal pour travail dissimulé s’il s’avère que l’ancien salarié continue de travailler dans un lien de subordination juridique permanente.

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Nouveau contrat de travail: un projet de loi est à l’étude pour créer un contrat qui ne serait soumis à aucune forme et dont la durée serait limitée à un an pour les ouvriers

codedutravail1Nous venons d’apprendre, en fin de journée, qu’un projet de loi serait à l’étude pour recodifier le code du travail et réduire considérablement la taille de celui-ci (on évoque un code du travail réduit à une centaine d’articles, à l’instar du code du travail suisse).

Plusieurs voix se sont d’ores et déjà élevées pour dénoncer un projet rétrograde, qui ramènerait le droit du travail  à ce qu’il était en 1911, lors de la création du premier code du travail, et ferait fi de toutes les avancées sociales du 20ème siècle.

Que faut-il retenir de ce projet ?

  • Le contrat de travail serait considérablement modifié

Un nouveau contrat de travail serait créé; il pourrait « être constaté dans les formes qu’il convient aux parties contractantes d’adopter », ce qui signifie que ce nouveau contrat pourrait être écrit mais aussi verbal.

La forme du contrat ne serait plus un élément déterminant comme elle peut l’être aujourd’hui, par exemple pour les contrats à temps partiel ou pour les contrats à durée déterminée qui doivent nécessairement être des contrats écrits. Ce serait, selon les auteurs du projet de loi, le « retour du contrat de confiance »,  l’assurance que les relations contractuelles reposeraient dorénavant sur la « parole donnée ». Selon Monsieur Alexandre Millerand, pressenti pour diriger la Commission qui travaillera sur ce projet de loi, « il s’agit de repenser le contrat social, d’envisager par exemple que l’accord entre l’employeur et le salarié sur les éléments essentiels du contrat de travail, notamment les fonctions exercées, les horaires, la rémunération, soit désormais scellé entre les parties par une simple poignée de mains ».

La durée du contrat serait déterminée « en fonction de l’usage applicable dans les lieux de travail ».

En ce qui concerne les ouvriers, le projet prévoit que leur engagement ne pourrait excéder un an à moins qu’ils ne soient contremaîtres.
  • La rupture du contrat de travail pourrait donner lieu à des dommages-intérêts
La rupture du contrat pourrait intervenir par la volonté de l’un seul des cocontractants, soit l’employeur, soit le salarié.
Elle pourrait donner lieu à des dommages-intérêts.
L’indemnité allouée au salarié serait fixée en fonction des usages, de la nature des services engagés, du temps écoulé, des retenues opérées, des versements effectués au titre de la retraite et, en général, de toutes les circonstances pouvant justifier l’existence et déterminer l’étendue du préjudice causé.
  • Des indemnités seraient allouées aux travailleurs pour la casse de leurs outils de travail
Une disposition retient particulièrement l’attention: celle qui prévoit qu’une indemnité serait allouée aux salariés qui auraient cassé leurs outils de travail pour des raisons fortuites. Ainsi, les marins pêcheurs se verraient indemnisés des hameçons et fils de pêches arrachés par les poissons récalcitrants.
Pour en savoir plus, on peut consulter le projet de loi dans son intégralité.
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Cumul d’emplois : est-ce possible ?

horloge3La liberté du travail autorise le cumul d’emplois.

Toutefois, ce cumul est encadré par le code du travail.

L’article L8261-1 précise ainsi : Aucun salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail, telle qu’elle ressort des dispositions légales de sa profession.

On peut donc cumuler plusieurs emplois à la condition que la durée totale des heures effectuées ne dépasse pas les durées maximales du travail :

–          10 heures par jour ;

–          48 heures sur une même semaine ou 44 heures sur une période de 12 semaines consécutives.

Par exemple, un salarié peut accomplir 35 heures par semaine dans une entreprise et 8 heures par semaine dans une autre dès lors que les durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires mentionnées ci-dessus sont respectées ; ainsi, le salarié peut, dans une même journée, travailler 7 heures chez un premier employeur et 3 heures au plus chez un deuxième.

Les heures supplémentaires sont décomptées chez chaque employeur.  Le salarié ne peut donc pas totaliser toutes les heures effectuées chez ses différents employeurs pour demander le paiement de majorations pour heures supplémentaires s’il dépasse la durée légale du travail (35 heures) en cumulant plusieurs emplois.

  • Lorsque l’employeur d’un salarié apprend que ce dernier occupe un ou plusieurs autres emplois, il est en droit de lui demander de justifier de ses durées de travail afin de vérifier qu’il n’emploie pas un salarié qui méconnaît les dispositions du code du travail relatives aux durées maximales de travail.

En effet, l’article L8261-2 du code du travail précise que « Nul ne peut recourir aux services d’une personne qui méconnaît les dispositions de la présente section« .

Si le salarié ne remet pas à l’employeur les documents permettant à celui-ci de vérifier la durée totale de travail, il met son employeur en situation d’infraction; les agissements du salarié sont alors constitutifs d’une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise (Cour de cassation, chambre sociale, 19 mai 2010 – pourvoi n°09-40923).

Si le salarié remet à l’employeur les documents permettant à celui-ci de vérifier la durée totale de travail consécutive au cumul d’emplois, et que la durée maximale est dépassée, l’employeur doit alors mettre le salarié en demeure de choisir l’emploi qu’il souhaite conserver afin de retrouver un temps de travail dans la limite maximale prévue, en lui laissant un délai suffisant pour choisir (Cass. soc. 4 juin 1998 n° 95-44693).  S’il ne lui adresse pas cette mise en demeure, il ne peut se prévaloir d’une faute grave (Cass. soc. 9 mai 1995 n°91-4378610 décembre 2003 n°01-45826; 10 mars 2009  n°07-43985).

Si le salarié sollicite une réduction de ses horaires de travail, l’employeur n’est pas tenu de l’accepter (Cass. soc. 10 mars 2009).

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L’associé unique non-gérant d’une EURL peut être salarié

chômage 2C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans une décision du 11 juillet 2012.

  • Les faits:

Un chauffeur grand routier avait été salarié d’une société pendant un an. Puis il avait racheté la totalité des parts sociales de la société dont il était ainsi devenu l’associé unique, son frère en étant le gérant.

Peu de temps après, la société faisait l’objet d’une liquidation judiciaire et l’associé unique revendiquait le statut de salarié.

Il prétendait qu’il avait exercé les fonctions de chauffeur routier, dans un état de subordination vis-à-vis de son frère.

Ses collègues en attestaient.

  • La décision:

Le Conseil de prud’hommes va, dans un premier temps, lui donner raison, considérant qu’un associé majoritaire non gérant peut être salarié de la société.

La Cour d’appel de Poitiers va, dans un second temps, le débouter, estimant au contraire que « le statut d’associé unique de la société est exclusif de celui de salarié même en présence d’un gérant non associé de la société puisque ce dernier (le gérant) est nommé et révoqué par l’associé unique, ce qui ne permet pas l’exerce par le gérant de son pouvoir de direction à son égard, et que, de plus, en l’espèce, le gérant est le propre frère de l’associé unique, étudiant de surcroît, ce qui rend illusoire tout pouvoir de direction sur le prétendu salarié ».

La Cour de cassation balaye tous ces arguments : « La qualité d’associé unique no-gérant n’est pas exclusive de celle de salarié. En présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d’en apporter la preuve » (Cass. Soc. 11 juillet 2012 n°de pourvoi 11-12161).

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Temps de travail et modulation : de nouvelles dispositions adoptées par l’Assemblée

horloge5Mercredi 29 février, l’Assemblée nationale a voté la proposition de loi d’un député  (Warsmann)   sur la simplification du droit.

 L’article 40 de cette loi prévoit que « la mise en place d’une répartition des horaire sur  une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail ».

 Si elle était définitivement adoptée, cette loi permettrait à un employeur  d’imposer à un salarié une nouvelle répartition de son temps de travail (sans augmentation du volume total) sans avoir à solliciter son accord individuel.

  • C’est très exactement l’inverse de ce qu’avait décidé la Cour de cassation dans un arrêt du 28 septembre 2010 (08-43161) : la Cour avait affirmé la primauté du contrat du travail sur l’accord d’entreprise en rappelant, dans un attendu de principe, que l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié.

Les faits étaient les suivants :

Après l’application d’un accord de modulation, le salarié, estimant que sa durée de travail avait été réduite unilatéralement par l’employeur, avait saisi la juridiction prud’homale notamment d’une demande aux fins de rétablissement de son horaire de travail à 169 heures mensuelles et de rappel d’heures supplémentaires.

Les juges avaient fait droit à ses demandes et jugé que l ’employeur était tenu de rémunérer le salarié pour un horaire garanti de 169 heures (151,67 + 17,33 heures payées au taux majoré de 25 %), et qu’elle ne pouvait lui opposer l’accord de modulation régulièrement appliqué dans l’entreprise.

Dans un attendu de principe, la Cour de cassation avait rappelé que l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié : dès lors que la cour d’appel avait constaté que l’employeur avait mis en oeuvre une modulation du temps de travail sans l’accord du salarié, dont il était résulté pour ce dernier une modification du mode de détermination des heures supplémentaires, elle avait, par ce seul motif, légalement justifié sa décision en condamnant l’employeur.

La loi votée mercredi par l’assemblée a été dénoncée par certains parlementaires d’opposition comme « un antidote à cette décision de la Cour de cassation ».

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Ma voisine a gardé mon enfant: est-ce de l’entraide ou dois-je lui verser un salaire ?

enfantetmère1Le contexte:

En mai 2010, Kadija Z. doit partir en urgence à l’hôpital pour des complications de grossesse.
Elle confie son enfant à sa voisine de palier pour qu’elle le garde.
Quelle n’est pas surprise lorsque celle-ci lui adresse une facture de 50 euros pour ses services !
La voisine refuse de payer l’addition. Qu’à cela ne tienne ! La voisine mécontente saisit le Conseil de prud’hommes de Nancy et réclame le paiement de ses 10 heures de garde, ainsi que des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, soit un total de 1.532 euros. Son avocate expliquera à l’audience qu’elle n’avait accepté cette garde qu’à la condition d’être payée au moyen de chèques emploi-service. Kadija Z. explique pour sa part qu’elle avait demandé à sa voisine de lui rendre ce service en raison de l’urgence médicale dans laquelle elle se trouvait. Estimant que cette procédure est abusive, elle lui réclame  2000 euros de dommages-intérêts.

La décision :

Après un an de procédure, le conseil de prud’hommes de Nancy vient de débouter la voisine de toutes ses demandes, estimant « qu’il n’existe pas de relation de travail entre les deux femmes » ; elle l’a par ailleurs condamnée à 150 euros pour procédure abusive.

La mère de famille a depuis déménagé…

Pour connaître la réaction de l’avocat de la mère de famille (chronique de Chloé Triomphe sur RTL)
Voir également l’article du Républicain Lorrain.

Ce qu’il faut retenir:

1 – la mauvaise nouvelle : si votre voisin vous propose son aide, méfiance ! Peut-être n’est-il pas tout à fait désintéressé ?

2 – la bonne nouvelle : le droit établit une distinction entre l’entraide et le contrat de travail.

3 – Le contrat de travail est une convention par laquelle une personne fournit une prestation de travail à une autre personne, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération. Ces 3 critères sont cumulatifs. S’il en manque un, on ne peut pas considérer qu’il y a contrat de travail.
Le salarié est donc celui qui exécute un travail rémunéré en étant soumis à des ordres, des directives, un contrôle dans l’exécution de la prestation (arrêt des « conférenciers » du 13 novembre 1996 ).

4 – il existe une multitude de situations où le contrat de travail n’a pas été reconnu par les juges :

Dans l’arrêt « compagnons d’Emmaüs », la cour de cassation a jugé qu’en intégrant la communauté Emmaüs en qualité de compagnon, on se soumettait aux règles de vie communautaire qui définissent un cadre d’accueil comprenant la participation à un travail destiné à l’insertion sociale des compagnons, exclusive de tout lien de subordination » (Cass soc 9 mai 2001).

La même solution a été retenue pour des pasteurs (Cass soc 12 juillet 2005).

Il a également été jugé que les demandeurs d’emploi qui participent à des actions d’évaluation en milieu de travail ne sont pas liés par un contrat de travail avec l’entreprise qui les accueille en stage (Cass soc 18 juillet 2001)

Et l’entraide familiale ?

Selon l’ACOSS (Agence centrale des organismes de sécurité sociale), le lien de parenté n’exclut pas nécessairement le lien de subordination entre membres d’une même famille.

Une lettre circulaire énumère différentes règles permettant de déterminer la frontière entre le salariat et l’entraide familiale (n°2003-121 – 24 juillet 2003).

L’entraide se caractérise par :

  • une aide ou une assistance apportée à une personne proche de manière occasionnelle et spontanée,
  • en dehors de toute rémunération et de toute contrainte.

L’ACCOSS a dégagé plusieurs critères :

le caractère occasionnel de l’aide peut permettre de distinguer l’entraide du contrat de travail qui , lui, exige une prestation de travail durable ;

le critère de spontanéité de l’entraide alors que le contrat de travail suppose qu’une organisation de l’exercice de l’activité ait été mis en place;

l’indépendance, qui peut se déduire de l’absence de tout rapport hiérarchique entre le prestataire et le bénéficiaire.

Mais à partir du moment où les relations d’aide deviennent régulières et reposent sur un accord des parties, l’ACOSS considère que la relation doit être requalifiée en relation salariale.

En conclusion : les relations affectives peuvent faire présumer l’entraide familiale, mais c’est une présomption simple.

Lorsque les critères du salariat sont réunis, il y a contrat de travail.

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