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Comment calcule-t-on la durée du préavis ? en quantièmes ou en jours calendaires ?

crayonsdecouleur1Aucune règle n’est précisée par le code du travail en ce qui concerne le calcul de la durée du préavis: doit-on raisonner en quantièmes, comme le prévoit le code de procédure civile ou en jours calendaires, comme l’a affirmé la Cour de cassation pour la période d’essai ?

  • Le calcul en quantièmes :

L’article 641 alinéa 2 du code de procédure civile précise:

« Lorsqu’un délai est exprimé en mois ou en années, ce délai expire le jour du dernier mois ou de la dernière année qui porte le même quantième que le jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui fait courir le délai. A défaut d’un quantième identique, le délai expire le dernier jour du mois ».

Par application de cet article, le préavis d’un mois qui débute le 15 mars se termine le 15 avril et celui qui débute le 1er février se termine le 1er mars.

Doit-on raisonner ainsi ?

La Cour de cassation ne s’est pas exprimée sur le calcul du préavis. En revanche, elle a rejeté le calcul en quantième pour le calcul de la période d’essai. Selon elle, « toute période d’essai exprimée en jours se décompte en jours calendaires » (Cour de cassation, chambre sociale, 29 juin 2005, n°02-45701) et « les dispositions de l’article 641, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, propres à la computation des délais de procédure, ne s’appliquent pas au calcul de la durée d’une période d’essai, laquelle, sauf disposition contraire, commence le jour même de la conclusion du contrat de travail, de sorte que la période d’essai de un mois, renouvelée une fois pour une durée équivalente, ayant commencé à courir le 14 mai 2001 avait expiré le 13 juillet 2001 à minuit  » (Cour de cassation, chambre sociale, 15 mars 2006, n°04-44544).

Par analogie, on peut considérer que la durée du préavis, lorsqu’elle est exprimée en mois, doit être calculée de la même manière que la période d’essai, c’est-à-dire en jours calendaires et non en quantièmes.

  • Le calcul en jours calendaires:

Lorsqu’il est exprimé en mois, le préavis se termine la veille du jour dont le quantième correspond au jour de la notification.

Ainsi, pour un licenciement, sauf dispositions conventionnelles ou usages plus favorables, la date de première présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis (article L1234-3 du code du travail). Peu importe, à cet égard, que le salarié ne retire pas la lettre recommandée, on retient la date de première présentation à l’adresse du destinataire.

Si la date de première présentation de la lettre de licenciement est un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, le début du préavis est reporté au premier jour ouvrable suivant, par application de l’article R1231-1 du code du travail (Cass. soc. 15 décembre 1977 n°76-41031).

Dans l’hypothèse où la lettre de licenciement est présentée au domicile du salarié un jour ouvrable, par exemple le 11 juin, le préavis d’une durée d’un mois débute le 11 juin  et se termine le 10 juillet; et le préavis d’une durée de deux mois débute le 11 juin et se termine le 10 août.

Si le préavis d’un mois débute le 1er février, il se terminera le 28 ou le 29 février, selon que l’année est bissextile ou non. Si le préavis est de deux mois, il se terminera le 31 mars.

Par application de l’article R1231-1 du code du travail, si le préavis expire un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, la fin du préavis sera reportée au premier jour ouvrable suivant.

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Comment décompte-t-on le préavis ?

crayonsdecouleur1Le point de départ du préavis est la date de première présentation de la notification de la rupture du contrat de travail.

Ainsi, l’article L1234-3 du code du travail, précise, pour le licenciement : « la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis« .

Il importe peu que le salarié ne retire pas la lettre recommandée, le préavis commencera à courir à compter de la date à laquelle elle lui a été présentée pour la première fois, à son domicile.

Par conséquent, si la rupture est notifiée le 16 juin, le préavis d’une durée d’un mois expire le 15 juillet.

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Contrat à durée déterminée: quelle période d’essai ?

formation1L’article L1242-10 du code du travail précise:

Le contrat de travail à durée déterminée peut comporter une période d’essai.

Sauf si des usages ou des stipulations conventionnelles prévoient des durées moindres, cette période d’essai ne peut excéder une durée calculée à raison d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à six mois et d’un mois dans les autres cas.

Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.

  • La durée de la période d’essai dépend de la durée du CDD:

– pour les CDD d’une durée inférieure ou égale à six mois: la période d’essai est d’un jour par semaine, dans la limite de deux semaines (exemples: pour un CDD de 3 semaines, la durée de la période d’essai est de trois jours; pour un CDD de 20 semaines, la durée de la période d’essai est plafonnée à 15 jours);

– pour les CDD d’une durée supérieure à six mois : la période d’essai est d’un mois.

  • Comment est décomptée la période d’essai ?

Pour les périodes d’essai exprimées en jours:

Jusqu’en 2005, on considérait que la période d’essai exprimée en jours devrait être calculée en jours travaillés. Par exemple, si l’entreprise travaillait du lundi au vendredi, une période d’essai de 5 jours qui commençait un vendredi, se terminait le jeudi soir de la semaine suivante.

Cela était logique puisque, pour apprécier l’aptitude du salarié, il fallait que les jours correspondant à la durée de la période d’essai coïncident avec les jours travaillés. C’était d’ailleurs la position du Ministère du travail, telle qu’exprimée dans une circulaire n°90-18 du 30 octobre 1990.

Mais par un arrêt du 29 juin 2005, la Cour de cassation a voulu unifier les règles de computation de la période d’essai qu’il s’agisse de jours, semaines ou mois et a jugé que « toute période d’essai exprimée en jours se décompte en jours calendaires » (Cass. soc 29 juin 2005 n°02-45701).

Ce qui signifie, pour reprendre l’exemple précédent, qu’une période d’essai de 5 jours qui commence un vendredi, se termine le mardi soir. L’employeur ne dispose plus que de 3 jours travaillés pour apprécier les aptitudes du salarié au lieu de 5 auparavant.

Un commentateur de cette décision de 2005 faisait alors remarquer que l’on apprécie les aptitudes d’un salarié lorsqu’il travaille, et non lorsqu’il ne travaille pas (Bernard Gauriau, Professeur à l’Université d’Angers,Semaine juridique sociale n°13 – 20 septembre 2005).

Dans un arrêt du 28 avril 2011, la Cour de cassation a réaffirmé sa position selon laquelle toute période d’essai exprimée en jours se décompte en jours calendaires, ajoutant toutefois « sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire », ce qui laisse supposer que l’on peut, dans le contrat de travail, préciser que la période d’essai s’exprimera en jours travaillés;  mais dans tous les cas, l’employeur ne doit pas dépasser les durées maximales prévues par l’article L1242-10, qui sont calculées, quant à elle, de manière calendaires (Cass. soc. 28 avril 2011 n°de pourvoi 09-40464).

Commentant cet arrêt dans le quotidien Les Echos, Marie Hautefort, Juriste aux Editions Lamy, s’interrogeait : « faut-il éviter d’embaucher un vendredi ? », ajoutant qu’il valait mieux décider de n’embaucher que le lundi (article publié le 26 mai 2011).

Pour les périodes d’essai exprimées en semaines et en mois:

La durée de la période d’essai se décompte de manière calendaire.

Par exemple, une période d’essai  de deux semaines qui débute un lundi  se termine 14 jours plus tard, le dimanche à minuit; de même, une période d’essai d’un mois qui débute le 7 novembre expire le 6 décembre à minuit.

Les règles de computation habituellement applicables aux délais de procédure ne s’appliquent pas au décompte de la période d’essai; cela signifie que lorsque la période d’essai expire un samedi, un dimanche, un jour férié ou un jour chômé, elle n’est pas prolongée jusqu’au premier jour ouvrable suivant (Cass. soc. 10 juin 1992 n° de pourvoi 88-45755).

En revanche, les jours non travaillés en raison d’une absence du salariée pour cause de maladie ne sont pas pris en compte dans la période d’essai, laquelle est prolongée d’une durée équivalente à l’absence ; de même en cas de congés du salarié (Cass soc. 16 mars 2005 n° de pourvoi 02-45314), de fermeture de l’entreprise pendant les congés annuels; d’arrêt de travail consécutif à une maladie, un accident de travail ou un accident de trajet (Cass. soc. 4 avril 2012 n°de pourvoi 10-23876).

Voir également l’article publié dans le Blog pratique du droit du travail: « période d’essai: quelles sont les durées légales ? »

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Contrôle et enregistrement de la durée du travail: quelles sont les obligations de l’employeur ?

sablierL’employeur a l’obligation de décompter le temps de travail des salariés, excepté dans certains cas (salariés bénéficiant d’une convention de forfait ne comportant aucune référence à un horaire quelconque, cadres autonomes, cadres dirigeants etc.).

  • Quelles sont les obligations de l’employeur en matière de décompte du temps de travail ?

1ère hypothèse: tous les salariés travaillent selon le même horaire collectif:

Lorsque tous les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l’heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail.

Aucun salarié ne peut être employé en dehors de cet horaire, sous réserve des dispositions des articles L. 3121-11, L. 3121-11-1 et L. 3121-15 relatives au contingent annuel d’heures supplémentaires, et des heures de dérogation permanente prévues par un décret pris en application de l’article L. 3121-52 (article D.3171-1 du code du travail).

une obligation d’information des salariés et une obligation d’affichage (article L.3171-1 du code du travail):

L’employeur affiche les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos

Lorsque la durée du travail est organisée dans les conditions fixées par l’article L. 3122-2 (répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année) l’affichage comprend la répartition de la durée du travail dans le cadre de cette organisation.

La programmation individuelle des périodes d’astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié dans des conditions déterminées par voie réglementaire.

A défaut de précision conventionnelle contraire, dans les entreprises, établissements, ateliers, services ou équipes où s’applique un dispositif d’aménagement du temps de travail dans les conditions fixées à l’article L. 3122-2 (répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année) ou à l’article D. 3122-7-1 (répartition des horaires sur une période de quatre semaines au plus), l’affichage indique le nombre de semaines que comporte la période de référence fixée par l’accord ou le décret et, pour chaque semaine incluse dans cette période de référence, l’horaire de travail et la répartition de la durée du travail (article D.3171-5).

L’horaire collectif doit être daté et signé par l’employeur ou, sous la responsabilité de celui-ci, par la personne à laquelle il a délégué ses pouvoirs à cet effet (article D.3171-2 alinéa 1er).

L’horaire collectif doit être affiché en caractères lisibles et apposé de façon apparente dans chacun des lieux de travail auxquels il s’applique. Lorsque les salariés sont employés à l’extérieur, cet horaire est affiché dans l’établissement auquel ils sont attachés (article D.3171-2 alinéa 2).

Toute modification de l’horaire collectif donne lieu, avant son application, à une rectification affichée dans les mêmes conditions (article D.3171-3).

L’employeur doit transmettre une copie de cet affichage à l’inspection du travail, préalablement à l’affichage (article D.3171-4 et D.3171-17) ; à défaut, l’employeur s’expose à des sanctions pénales: l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe (750 € – article 131-13 du code pénal), appliquée autant de fois qu’il y a de personnes employées dans des conditions susceptibles d’être sanctionnées au titre des dispositions de cet article (article R.3173-1 du code du travail).

Par arrêt du 17 janvier 1995, la chambre criminelle de la Cour de cassation a précisé que « l’horaire doit être affiché sur tous les lieux de travail où il s’applique et un duplicata de l’affiche doit être adressé à l’inspecteur du Travail territorialement compétent pour vérifier sur chacun de ces lieux l’application des dispositions du Code précité et des conventions et accords collectifs de travail » (Cass. crim. 17 janvier 1995 n°94.80081).

2nde hypothèse: tous les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif:

Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Les délégués du personnel peuvent consulter ces documents (article L3171-2 du code du travail).

L’article D.3171-8 du code du travail précise que pour chacun de ces salariés, la durée du travail est décomptée selon les modalités suivantes :
1° Quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d’heures de travail accomplies ;
2° Chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d’heures de travail accomplies par chaque salarié.

Il a été jugé que la seule indication de l’amplitude journalière du travail, sans mention des périodes effectives de coupures et de pauses, ne satisfait pas aux prescriptions de cet article (Cass. crim. 25 janvier 2000).

Un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie, doit être établi pour chaque salarié (article D.3171-12).

Il comporte les mentions prévues à l’article D.3171-11 ( nombre d’heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit)  ainsi que:

1° Le cumul des heures supplémentaires accomplies depuis le début de l’année ;
2° Le nombre d’heures de repos compensateur de remplacement acquis en application de l’article L. 3121-24 ;
3° Le nombre d’heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois ;
4° Le nombre de jours de repos effectivement pris au cours du mois, dès lors qu’un dispositif de réduction du temps de travail par attribution de journées ou de demi-journées de repos dans les conditions fixées par les articles L. 3122-2 et D. 3122-7-1 s’applique dans l’entreprise ou l’établissement.

Exceptions à l’obligation de décompter la durée du travail des salariés ne travaillant pas selon le même horaire collectif:

L’article D.3171-9 précise :

« Les dispositions de l’article D. 3171-8 ne sont pas applicables :
1° Aux salariés concernés par les conventions ou accords collectifs de travail prévoyant des conventions de forfait en heures lorsque ces conventions ou accords fixent les modalités de contrôle de la durée du travail ;
2° Aux salariés concernés par les conventions ou accords collectifs de branche étendus prévoyant une quantification préalablement déterminée du temps de travail reposant sur des critères objectifs et fixant les modalités de contrôle de la durée du travail (1).

NOTA: (1) Arret n° 303396 en date du 11 mars 2009 du Conseil d’Etat art. 2 :Le décret n° 2007-12 du 4 janvier 2007 est annulé en tant qu’il introduit un b) à l’article D. 212-21 de l’ancien code du travail, repris sous le numéro D3171-9.
L’article D.3171-10 précise:
La durée du travail des salariés mentionnés à l’article L. 3121-43 est décomptée chaque année par récapitulation du nombre de journées ou demi-journées travaillées par chaque salarié.
Il s’agit des salariés qui peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 :1° Les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

  • Quelles sont les documents que l’employeur doit fournir à l’inspection du travail ?

L’employeur doit tenir à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail des documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié; la nature de ces documents et la durée pendant laquelle les documents doivent être tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire (article L3171-3 du code du travail).

L’article D.3171-16 du code du travail précise la liste de ces documents et la durée pendant laquelle ils doivent être conservés:

1° Pendant une durée d’un an, y compris dans le cas d’horaires individualisés, les documents existant dans l’entreprise ou l’établissement permettant de comptabiliser les heures de travail accomplies par chaque salarié ;
2° Pendant une durée d’un an, le document récapitulant le nombre d’heures d’astreinte accompli chaque mois par le salarié ainsi que la compensation correspondante ;
3° Pendant une durée de trois ans, les documents existant dans l’entreprise ou l’établissement permettant de comptabiliser le nombre de jours de travail accomplis par les salariés intéressés par des conventions de forfait.

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Preuve des heures supplémentaires: il suffit pour le salarié de produire un décompte

horloge5Lorsque le salarié a accompli des heures supplémentaires dont il n’a pas été payé, quelle preuve peut-il apporter pour en obtenir le règlement ?

L’article L.3171-4 du code du travail précise:

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

  • Quelle sont les vérifications auxquelles le juge doit procéder ?

1°) le juge examine les éléments fournis par l’employeur, de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

2°) si l’employeur a décompté les heures de travail accomplies par le salarié, au moyen d’un système d’enregistrement automatique, le juge s’assure que ce système est fiable et infalsifiable.

3°) le juge examine  les éléments que le salarié va fournir, afin de justifier de sa demande de paiement d’heures supplémentaires; la cour de cassation a précisé que le salarié doit étayer sa demande en produisant des éléments qui soient suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments; le salarié peut ainsi produire des décomptes, même établi au crayon et mois par mois (Cass. soc. 24 novembre 2010 n°09-40928) ou mentionnant un nombre d’heures supplémentaires forfaitisées à une moyenne de cinq heures supplémentaires par jour (Cass. soc. 3 juillet 2013 n°12-17457 et 12-17594), son agenda, des fiches de présence remplies par lui à la demande de l’employeur (Cass soc. 19 janvier 1999), des attestations d’autres salariés (Cass. soc. 8 décembre 2010 n°09-66138) etc.

4°) Si nécessaire, le juge ordonne toutes les mesures d’instruction qu’il juge utiles.

5°) Le juge va ensuite former sa conviction au regard de l’ensemble de ces éléments.

Ainsi, la preuve n’incombe pas spécialement à l’employeur ou au salarié.

  • Dans un arrêt du 3 juillet 2013, la Cour de cassation rappelle qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Elle casse ainsi une décision de la Cour d’appel de Paris qui, dans une décision du 16 février 2012, avait rejeté la demande du salarié en paiement d’heures supplémentaires.

La Cour d’appel avait estimé que :

– le décompte du nombre d’heures de travail que le salarié affirmait avoir réalisées n’était pas précis;

– il ne laissait pas apparaître semaine par semaine les horaires accomplis ;

le salarié se contentait de forfaitiser une moyenne de cinq heures supplémentaires de travail par jour en ne tenant compte que partiellement des jours de congés et des jours fériés ;

– les attestations qu’il produisait n’étaient pas circonstanciées sur les dépassements d’horaires effectués ;

La Cour d’appel de Paris avait ainsi jugé que ces éléments n’étaient pas de nature à étayer la demande du salarié.

  • La Cour de cassation considère, quant à elle, que le salarié avait produit un décompte des heures qu’il prétendait avoir réalisées auquel l’employeur pouvait répondre.

Elle admet, semble-t-il pour la première fois, qu’un salarié puisse produire, à l’appui de ses demandes de paiement d’heures supplémentaire, un tableau faisant uniquement ressortir une moyenne de cinq heures supplémentaires par jour,  lequel était cependant accompagné d’attestations de ses collaborateurs et de son ancien supérieur hiérarchique mentionnant qu’il se consacrait beaucoup à son travail et faisant état de dépassements d’horaires.

Source: Cour de cassation, chambre sociale, 3 juillet 2013, n° de pourvoi 12-17457 et 12-17594

Ce qu’il faut retenir : la preuve des heures supplémentaires n’incombe pas spécialement à l’employeur ou au salarié:

le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande (Cass. soc. 25 février 2004; 31 mai 2006) ;

l’employeur doit fournir pour sa part des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Il a été jugé que cette obligation de l’employeur n’est pas subordonnée à la production préalable par le salarié d’un décompte précis des heures supplémentaires dont il réclame le paiement; il suffit par exemple que le salarié produise une simple indication moyenne des heures supplémentaires prétendument effectuées (Cass.soc 10 mai 2001 n°99-42200).

Le juge ne peut pas se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande; il doit au préalable examiner les éléments que l’employeur est tenu de lui fournir (jurisprudence constante: Cass. soc. 3 juillet 1996; 27 octobre 1998; 23 mars 1999; 30 septembre 2003; 9 mai 2006).

Rappelons que depuis juin 2013, la prescription en matière de rappel de salaires a été modifiée. Voir l’article du Blog pratique du droit du travail.

Voir également l’article publié sur le Blog pratique du droit du travail: contrôle et enregistrement de la durée du travail: quelles sont les obligations de l’employeur ?

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