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Demande de dispense de préavis : l’absence de réponse de l’employeur vaut-elle acceptation ?

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Lorsque le salarié demande à être dispensé de l’exécution de son préavis, il doit recevoir une réponse positive de son employeur.

Le silence gardé par l’employeur ne vaut pas acceptation.

Il a ainsi été jugé que « la dispense d’exécution du préavis et la renonciation de l’employeur à son exécution par le salarié doivent résulter d’une manifestation de volonté non équivoque » (Cour de cassation, chambre sociale, 10 décembre 1985, n°82-43682).

Le salarié qui n’exécute pas son préavis s’expose à devoir verser à son employeur une indemnité correspondant, a minima, au montant des salaires du préavis restant à courir.

Voir à ce sujet l’article publié sur le Blog pratique du droit du travail: Le salarié qui ne respecte pas son préavis peut être condamné à verser une indemnité à son employeur 

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Dispense de préavis à la demande du salarié : quand débute l’indemnisation chômage ?

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Lorsque le salarié est dispensé de préavis, à sa demande, il ne perçoit aucune indemnité compensatrice de préavis puisque c’est lui qui a demandé à ne pas exécuter son travail pendant cette période.

Cette dispense de préavis, à la demande du salarié, a également des conséquences sur sa prise en charge au titre du chômage.

Pôle Emploi va en effet différer l’indemnisation en calculant un délai de carence égal à la durée du préavis non exécuté et non payé, par exemple un délai de carence de 90 jours si le préavis non exécuté est de 3 mois.

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation, dans un arrêt du 26 juin 2008 (pourvoi n°07-15478).

Les faits étaient les suivants:  un salarié licencié pour insuffisance professionnelle et dispensé d’exécuter son préavis, à sa demande, avait contesté le différé d’indemnisation qui lui était opposé par l’ASSEDIC estimant que la qualité de chômeur indemnisé prenait effet au jour de la cessation du versement du revenu salarié, dès lors que le salarié était involontairement privé d’emploi (cf. article L351- ancien du code du travail, devenu l’article L5421-1).

La Cour d’appel de Rouen l’avait débouté de ses demandes, estimant que « si la privation d’emploi a été involontaire pour M. X…, la privation de revenus durant le délai-congé ne résulte pas d’un fait qui lui a été imposé mais au contraire de son initiative dès lors qu’il a renoncé au délai-congé ou à l’indemnité de préavis ».

La Cour de cassation est du même avis que la Cour d’appel :  « le salarié ayant volontairement renoncé au revenu qu’il aurait dû percevoir de son employeur pendant le préavis, il ne pouvait prétendre au revenu de remplacement dont le versement incombe à l’ASSEDIC entre la date de la fin de son contrat de travail et la date de la fin théorique de son préavis« .

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Mon employeur me dispense de préavis et je suis malade : peut-il déduire mes indemnités journalières de sécurité sociale de l’indemnité compensatrice de préavis ?

Lorsqu’un salarié est dispensé de préavis par son employeur, il perçoit une indemnité compensatrice pour toute la période du préavis  (article L1234-5 du code du travail).

Que se passe-t-il si le salarié est malade pendant cette dispense de préavis ?

L’employeur peut-il déduire les indemnités journalières de sécurité sociale de l’indemnité compensatrice de préavis due au salarié ?

la réponse est NON.

A plusieurs reprises, la cour de cassation a répondu par la négative à cette question dans des situations diverses: dès lors que l’employeur a dispensé le salarié d’exécuter le préavis, il ne peut y avoir aucune réduction de l’indemnité compensatrice de préavis.

Dans un arrêt du 31 octobre 2012, la cour de cassation précise qu’il importe peu que le salarié fût déjà en arrêt de travail pour maladie non professionnelle lors de la dispense: l’employeur est tenu de verser au salarié dispensé d’exécuter le préavis, l’indemnité compensatrice de préavis, sans déduction des indemnités journalières de sécurité sociale (Cass. Soc. 31 octobre 2012 n°11-12810).

Voir également les articles suivants:

Sur les effets d’une dispense de préavis sur la reprise d’un emploi chez un autre employeur.

Sur les effets d’une dispense de préavis sur le maintien du véhicule professionnel.

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Mon employeur me dispense de préavis. Peut-il m’obliger à restituer mon véhicule professionnel ?

Les faits: 

Monsieur G. est directeur et bénéficie d’une voiture de fonction. Son employeur le licencie et le dispense d’exécuter son préavis d’une durée de douze mois. Le contrat de travail de Monsieur G. prévoit qu’en ce cas, il doit restituer sa voiture de fonction dès notification de la rupture. Monsieur G. ne l’entend pas ainsi et ne  restitue son véhicule qu’un an plus tard, à la fin du préavis. La Cour d’appel de Versailles le condamne à verser plus de 30.000 euros à la société en remboursement  des frais afférents à la voiture de fonction conservée. Mais la Cour de Cassation va donner raison à Monsieur G (1).

La question posée : un salarié dispensé de préavis peut-il conserver ses outils professionnels ?

On ne le sait pas toujours mais la dispense de préavis n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin. Ainsi, le salarié qui est dispensé d’exécuter son préavis à la demande de son employeur conserve tous ses droits jusqu’à la fin du contrat, quel que soit le motif de rupture (démission, licenciement …).

La solution de la Cour de cassation : Le salarié ne peut être tenu de restituer le véhicule de fonction dont il bénéficie pour un usage professionnel et personnel , même en application d’un engagement pris dans le contrat de travail.

C’est l’apport de la décision du 11 juillet 2012. L’employeur ne peut pas se soustraire à son obligation en versant une indemnité compensatrice au salarié (2).

Monsieur G. avait donc parfaitement le droit de conserver son véhicule. Toutefois,  s’il s’était plié à la demande de son employeur, il aurait pu alors demander une compensation financière, calculée a minima sur la valeur de l’avantage en nature mentionnée sur son bulletin de paie, ainsi que des dommages-intérêts en fonction du préjudice subi.

De manière générale, le salarié dispensé de préavis ne doit subir aucune diminution des salaires et avantages qu’il aurait reçus s’il avait accompli son travail jusqu’au terme de son contrat (3), même s’il est en arrêt de travail (4). L’employeur ne peut, par exemple, lui retirer son logement de fonction, ses vêtements et outils de travail, son ordinateur ou son téléphone portable. A défaut, il s’expose à devoir verser des dommages-intérêts.

(1)   Cass. Soc. 11.07.2012,n°11-15649

(2)   Cass. Soc. 08.03.2000, n°99-43091

(3)   Art.L 1234-5 du Code du travail

(4)   Cass. Soc 26.01.2011, n°09-43193

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Peut-on s’inscrire comme demandeur d’emploi, en cours de préavis ?

signatureOUI. les salariés  qui sont dispensés d’effectuer leur préavis par l’employeur peuvent s’inscrire comme demandeur d’emploi en cours de préavis.

Ils sont alors classés en catégorie 5, c’est-à-dire dans la catégorie des  » personnes pourvues d’un emploi à la recherche d’un autre emploi « .

Une directive Pôle Emploi précise que les salariés dispensés d’effectuer leur préavis peuvent s’inscrire comme demandeur d’emploi en cours de préavis ; ils sont alors classés en catégorie 5, c’est-à-dire dans la catégorie des « personnes pourvues d’un emploi à la recherche d’un autre emploi » devenue la catégorie E  des « demandeurs d’emploi non tenus de faire des actes positifs de recherche d’emploi, en emploi » (directive n° 47-02 du 14 novembre 2002 et arrêté du 5 février 1992).

Le salarié qui est dispensé de préavis par son employeur et qui conserve le bénéfice de son salaire pendant le préavis non exécuté, ne perçoit bien sûr aucune indemnisation de Pôle Emploi pendant cette période. Cependant, il est inscrit comme demandeur d’emploi et peut à ce titre bénéficier d’une assistance dans sa recherche d’emploi.

Le salarié qui est dispensé de préavis, à sa demande, va également pouvoir s’inscrire au Pôle Emploi. Toutefois, il a été jugé que dans la mesure où c’est le salarié qui avait volontairement renoncé au revenu qu’il aurait dû percevoir de son employeur pendant le préavis, il ne peut prétendre à un revenu de remplacement  entre la date de la fin de son contrat de travail et la date de la fin théorique de son préavis (Cass soc 26 juin 2008 n°07-15478).

En toute hypothèse, le salarié dispensé d’exécuter son préavis peut retravailler immédiatement chez un nouvel employeur pendant le préavis (voir l’article sur ce sujet).

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Peut-on immédiatement retravailler chez un nouvel employeur si l’on est dispensé de préavis ?

OUI. Lorsque le salarié, quel que soit le motif de son départ (démission, licenciement …) est dispensé par son employeur de l’exécution de son préavis, il peut immédiatement entrer au service d’un nouvel employeur, même s’il s’agit d’un concurrent. Ceci ressort de plusieurs décisions : Cass soc 21 janvier 1987 – n° 84-40673 ; 1er octobre 1996 – n° 93-44978.

Toutefois, si une clause de non concurrence régulière lie le salarié à son précédent employeur, il doit la respecter.

Le salarié qui est dispensé de préavis à l’initiative de son employeur a droit à une indemnité compensatrice qui a un caractère forfaitaire et dont le montant correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait travaillé pendant le préavis ; cette indemnité ne peut être réduite du fait que le salarié a retrouvé un autre emploi (Cass soc 10 octobre 1990 n°88-43556) ou qu’il est en arrêt de travail (Cass soc 15 décembre 1993 n°90-43514) ; elle peut donc se cumuler avec des indemnités journalières (Cass soc 10 mai 2006 n°04-40901 ; Cass soc 9 juillet 2008  n°06-44240) ou avec la rémunération perçue chez le nouvel employeur.

Bien que le contrat de travail soit maintenu pendant la dispense de préavis (il prend fin à l’issue du préavis non exécuté et payé), le salarié peut toutefois s’inscrire comme demandeur d’emploi à Pôle Emploi, sans attendre la fin du préavis dont il est dispensé . Une directive Pôle Emploi précise en effet que les salariés dispensés d’effectuer leur préavis peuvent s’inscrire comme demandeur d’emploi en cours de préavis ; ils sont alors classés en catégorie 5, c’est-à-dire dans la catégorie des « personnes pourvues d’un emploi à la recherche d’un autre emploi » ou  « demandeurs d’emploi non tenus de faire des actes positifs de recherche d’emploi, en emploi » (directive n° 47-02 du 14 novembre 2002 et arrêté du 5 février 1992). Le salarié dispensé de préavis et payé ne perçoit bien sûr aucune indemnisation de Pôle Emploi pendant cette période mais il est inscrit comme demandeur d’emploi et peut à ce titre bénéficier d’une assistance dans sa recherche d’emploi.

Conseil : lorsque le salarié est dispensé de l’exécution de son préavis à l’initiative de son employeur, il est préférable de demander à ce dernier qu’il confirme par écrit sa décision en précisant que le salarié est libre de tout engagement et que son salaire sera intégralement maintenu pendant cette période, afin de lever toute ambiguïté sur la situation du salarié pendant cette période.

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