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Un salarié peut-il être assisté lors de l’entretien préalable par un salarié d’une autre entreprise ?

entretienpréalableL’article L1232-4 du code du travail, relatif à l’assistance du salarié lorsqu’un licenciement est envisagé, précise:

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

La lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.

Il faut donc distinguer deux situations:

1) – l’entreprise a des institutions représentatives du personnel (délégué du personnel, comité d’entreprise, CHSCT, délégué syndical) : le salarié peut uniquement se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise; il peut s’agir d’un représentant du personnel ou bien d’un autre salarié, sans mandat de représentation du personnel.

Un salarié peut-il se faire assister par un salarié d’une autre entreprise appartenant au même groupe ?

La Cour d’appel de Versailles a jugé que cela n’était pas possible, dans une affaire où une salariée d’une société INTERDIS s’était vue refuser d’être assistée par un salarié de la société CONTINENT, les deux sociétés appartenant au groupe PROMODES (Cour d’appel de Versailles – 11 janvier 2001 n°98-23874, 17ème ch. soc.).

2) – l’entreprise n’a pas d’institutions représentatives du personnel: le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou par un conseiller du salarié, extérieur à l’entreprise, dont la liste, dressée par le Préfet, est consultable en Mairie ou auprès de la DIRECCTE.

Voir l’article complet publié sur le Blog pratique du droit du travail: Entretien préalable: qui peut assister le salarié et l’employeur?

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Entretien préalable à une sanction disciplinaire: la parole du salarié est libre, sauf abus

libertéstatueL’article L1332-2 du code du travail précise :

« Lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.

La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien. Elle est motivée et notifiée à l’intéressé ».

Au cours de l’entretien, l’employeur a l’obligation  d’indiquer au salarié le motif de la sanction envisagée  (voir l’article publié dans le Blog sur ce sujet).

Il a également l’obligation de recueillir les explications du salarié.

S’il ne le fait pas, la procédure est irrégulière.

L’expression du salarié pendant l’entretien est libre; il a ainsi été jugé que « les paroles prononcées par le salarié à cette occasion ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement » (Cass. soc., 8 janvier 1997 n° 94-42.639; 27 février 2013 n°11-26432).

Dans la 2nde affaire, la Cour d’appel d’Angers avait jugé que la salariée ne bénéficiait d’aucune immunité puisque les propos qu’elle avait tenus n’avaient pas eu lieu dans le cadre d’un entretien préalable au licenciement, mais au cours d’une entretien en vue d’une éventuelle sanction.

La Cour avait également estimé que les mots employés étaient injurieux et ne constituaient pas une réplique à des critiques d’ordre professionnel.

La Cour de cassation casse leur décision: « les paroles prononcées par un salarié au cours de l’entretien préalable à une sanction disciplinaire ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement et relève que la cour d’appel n’a pas caractérisé l’abus dans les propos tenus par la salariée lors de l’entretien préalable ».

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Entretien préalable à une sanction disciplinaire: quelles sont les informations que doit donner l’employeur ?

entretienpréalableL’article L1332-2 du code du travail précise :

« Lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.

La sanction ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien. Elle est motivée et notifiée à l’intéressé ».

  • Au cours de l’entretien, l’employeur a l’obligation  d’indiquer au salarié le motif de la sanction envisagée ;

Si l’employeur ne donne aucune explication au salarié, la procédure est irrégulière (Cour de cassation, chambre sociale, 5 février 1992 n°88-43248).

En revanche, l’employeur n’ a pas l’obligation de communiquer au salarié, pendant l’entretien, les pièces susceptibles de justifier la sanction (Cass. soc. 6 avril 2004 n°01-47153).

De même, lorsque la consultation d’une commission disciplinaire est prévue par la convention collective applicable, l’employeur n’a pas l’obligation de transmettre l’avis du conseil de discipline au salarié, dès lors que la convention collective ne prévoit pas cette formalité (Cass. soc. 18 février 2014 n°12-17557). Dans cette affaire, la Cour de cassation a estimé que les droits de la défense et le principe de la contradiction étaient respectés puisque « la décision que l’employeur peut être amené à prendre à la suite de l’avis du conseil de discipline ou les éléments dont il dispose pour la fonder ont vocation, le cas échéant, à être ultérieurement discutés devant les juridictions de jugement ».

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L’entretien préalable au licenciement ne doit pas se transformer en enquête

entretienpréalableLors de l’entretien préalable au licenciement, l’employeur peut uniquement se faire assister par une personne appartenant à l’entreprise.

Voir l’article publié sur ce thème dans le Blog pratique du droit du travail: Entretien préalable: qui peut assister le salarié et l’employeur ?

Mais l’’entretien préalable ne doit pas se transformer en enquête ou en procès.

C’est ce que vient de rappeler la Cour de cassation dans un arrêt inédit du 12 décembre 2013.

Les faits étaient les suivants :

Une secrétaire médicale, employée par une société civile professionnelle (SCP) composée de six médecins radiologues avait été convoquée à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement pour faute grave.

Lors de l’entretien, trois médecins étaient présents, étant précisé que les six médecins composant la SCP avaient été initialement convoqués à cet entretien, en leur qualité de cogérants.

La salariée licenciée pour faute grave saisit le Conseil de prud’hommes et invoque notamment l’irrégularité de la procédure d’entretien préalable, estimant que celle-ci a été détournée de son objet pour se transformer en enquête.

Le Conseil de prud’hommes fait droit à sa demande.

La Cour d’appel de Paris n’est pas de cet avis : elle juge au contraire la procédure régulière : les six médecins membres de la société civile professionnelle en étant cogérants, la présence de chacun d’eux à l’entretien préalable était appropriée, cet entretien devant déboucher sur une décision importante, impliquant chacun d’eux, quant au devenir professionnel de la salariée, alors au demeurant, que cette situation ne la privait pas, elle-même, de son droit de se faire assister.

La salariée forme alors un pourvoi devant la Cour de cassation qui va casser la décision de la Cour d’appel, en jugeant que la présence de trois des cogérants avait transformé l’entretien préalable au licenciement en enquête et ainsi détourné la procédure de son objet.

Source : Cour de cassation, chambre sociale 12 décembre 2013  n°12-21046.

 

Ce qu’il faut retenir:

L’article L1332-3 alinéa 3 du code  du travail précise : « Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié ».

Il est constamment jugé par la Cour de cassation que l’entretien préalable doit permettre de recueillir les explications du salarié sur les faits qui lui sont reprochés; la procédure d’entretien préalable ne doit pas être détournée de son objet pour se transformer en enquête ou en tribunal .

Il a ainsi été jugé que le fait pour l’employeur de se faire assister par deux chefs de service, dont la victime des coups reprochés au salarié, et d’avoir requis la présence de deux autres salariés témoins de l’incident, transformait en enquête l’entretien préalable, le détournant ainsi de son objet (Cass. soc. 10 janvier 1991- n°88-41404).

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Rupture conventionnelle : le salarié doit-il être informé de son droit de se faire assister lors de l’entretien préalable ? oui selon les Cours d’appel de Reims et de Lyon, non selon celle de Nîmes

Le code du travail prévoit que le salarié peut se faire assister lors de l’entretien préalable à la rupture conventionnelle.

Article L1237-12 du code du travail:

Les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister :

1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

2° Soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative.

Lors du ou des entretiens, l’employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l’employeur auparavant ; si l’employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié.

L’employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

  • L’employeur a-t-il l’obligation d’informer le salarié de son droit de se faire assister lors de l’entretien ?

La cour d’appel de Nîmes a jugé en juin dernier qu‘ « aucune obligation d’information particulière ne s’imposait à l’employeur à ce titre et il appartenait à la salariée de prendre ses dispositions » (Cour d’appel de Nîmes chambre sociale, 12 juin 2012 n°11-00120).

La cour d’appel de Reims a jugé, au contraire que la convention de rupture doit être annulée et requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que « l’employeur ne démontre pas avoir préalablement à la signature informé la salariée de ses droits de manière à prendre sa décision en pleine connaissance de ceux-ci et de la possibilité de se faire assister » (Cour d’appel de Reims chambre sociale, 9 mai 2012 n°10-01501).

La même solution a été adoptée par la cour d’appel de Poitiers (arrêt du 28 mars 2012 n°10-02441) et par celle de Lyon (arrêt du 23 septembre 2011 n°10-09122) qui estime que (dans cette affaire, le salarié n’avait pas été convoqué à un entretien préalablement à la signature de la rupture conventionnelle).

Conseil: compte tenu de la divergence des décisions de Cours d’appel, on ne peut que recommander à l’employeur de prévoir une convocation écrite du salarié mentionnant les possibilités d’assistance énoncées par l’article L.1237-12 du code du travail, qui varient selon qu’il y a ou non des représentants du personnel dans l’entreprise:

– 1ère hypothèse: il y a une institution représentative du personnel dans l’entreprise : le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ;

– 2ème hypothèse, il n’y a pas d’institution représentative du personnel dans l’entreprise: le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative (voir l’article sur le conseiller de salarié).

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Le conseiller de salarié doit montrer patte blanche à l’entretien préalable

L’employeur qui envisage de licencier un salarié doit le convoquer, avant toute décision, à un entretien préalable (article L.1232-2 al.1er du code du travail).

L’assistance du salarié par un conseiller extérieur est possible lorsqu’il n’y a pas de représentants du personnel dans l’entreprise.

Quelles sont les règles applicables ?

Lorsqu’il y a des institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister lors de cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative (L.1232-4, R.1232-1).

  •  Information du salarié:

La lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition (L.1232-4).

  • Information de l’employeur:

L’article R.1232-2 du code du travail précise : « le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l’entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l’heure et le lieu de l’entretien« .

Aux termes de ce même article, « le salarié informe l’employeur de sa démarche« . Cette disposition est tout à fait méconnue et très rarement appliquée.

  • Ou se procurer la liste des conseillers de salariés ?

L’article D1232-5 du Code du travail précise:  « la liste des conseillers du salarié est arrêtée dans chaque département par le préfet et publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture.
Elle est tenue à la disposition des salariés dans chaque section d’inspection du travail et dans chaque mairie ».

La liste est par conséquent consultable :

– à la Direction du travail (DIRECCTE) compétente au regard du lieu de l’établissement dans lequel travaille le salarié ou du siège social de l’entreprise ;

– à la mairie du domicile du salarié s’il réside dans le département où est situé l’établissement ou le siège de l’entreprise (s’il réside en dehors de ce département, il peut consulter la liste à la mairie du lieu où il est convoqué);

– au Recueil des actes administratifs (voir la page Sites internet des préfectures et des recueils des actes administratifs).

  • La personne qui se présente à l’entretien préalable de licenciement comme conseiller du salarié doit justifier de sa qualité.  A défaut, il ne peut être reproché à l’employeur d’avoir refusé sa présence.

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 25 septembre 2012.

Les faits: lors de l’entretien préalable à son licenciement, un salarié avait souhaité se faire assister par une personne se présentant comme conseiller de salarié: l’employeur avait demandé ç celui-ci de justifier de son identité et avait essuyé un refus. Il avait par conséquent refusé que le conseiller de salarié soit présent lors de l’entretien.

Le salarié avait saisi le conseil de prud’hommes et demandait que la procédure de licenciement soit déclarée irrégulière. Il soutenait que la liste des conseillers arrêtée par le préfet étant publique, celui-ci n’était pas tenu de rapporter la preuve de son identité et de sa qualité.

La décision: la cour d’appel, approuvée par la cour de cassation, estime le refus de l’employeur était fondé :  » la personne s’étant présentée à l’entretien préalable de licenciement comme conseiller du salarié n’avait pas, malgré la demande en ce sens de l’employeur, justifié de cette qualité (…) il ne pouvait être reproché à l’employeur d’avoir refusé sa présence ».

Source: Cass. Soc. 25 septembre 2012 n°11-10684

Rappelons que la justification de la qualité de conseiller auprès de l’employeur est prévue par la circulaire DRT 91-16 du 5 septembre 1991:

2.2.1. Justification de la qualité de conseiller auprès de l’employeur
Pour cette justification, les services de la direction départementale du travail et de l’emploi délivrent au conseiller une copie de l’arrêté préfectoral et une attestation individuelle de la qualité de conseiller sur laquelle figure une photo de l’intéressé (cf. annexe VI).

PRATIQUE :

Le conseiller de salarié (fiche éditée par le Ministère du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social)

Circulaire Ministérielle, n° 91-16, du 05-09-1991, relative à l’assistance du salarié lors de l’entretien préalable au licenciement 

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