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Travail dissimulé : que risque l’employeur ?

dangerLe travail dissimulé ou « travail au noir » correspond à plusieurs situations, énumérées par le code du travail (article L8221-1 et suivants), et plus particulièrement, s’agissant de la dissimulation d’emploi salarié, par l’article L8221-5:

  • ne pas procéder à la déclaration préalable à l’embauche (DPAE) auprès des organismes de sécurité sociale;

L’employeur ne peut pas s’exonérer de ce délit par une déclaration tardive, laquelle caractérise le délit de travail dissimulé (Cass crim 28 janvier 2014 n°12-85251 ;  l’embauche avait été déclarée un mois plus tard).

  • ne pas délivrer de bulletin de salaire;
  • mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli;

Il en est ainsi lorsque l’employeur, par exemple, ne mentionne pas sur les bulletins de paie le temps de déplacement professionnel du salarié entre le domicile d’un client et celui d’un autre client, au cours d’une même journée, alors que ce temps constitue un temps de travail effectif et non un temps de pause, lorsque le salarié n’est pas soustrait au cours de ces trajets, à l’autorité du chef d’entreprise (Cass crim 2 septembre 2014 n°13-80665).

  • ne pas accomplir auprès des organismes de sécurité sociale ou auprès de l’administration fiscale les déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.

Par exemple, le défaut de déclaration de pourboires versés aux salariés de l’entpreise est constitutif du délit de travail dissimulé (Cass crim 1er décembre 2015 n°14-85480).

L’employeur qui se rend coupable de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié s’expose à de lourdes sanctions :

  • sanctions pénales :

Le délit de travail dissimulé est puni d’une peine principale maximale de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende (article L8224-1 du code du travail) et de cinq ans et 75 000 euros si le travail dissimulé s’exerce à l’encontre d’un mineur soumis à l’obligation scolaire ou d’une personne dont la vulnérabilité ou l’état de dépendance sont apparents ou connus de l’auteur (article L8224-2).

L’auteur du délit encourt également des peines complémentaires:

– interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exerce ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise; interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler  une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale;

– exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus;

– affichage ou diffusion de la décision prononcée ( « liste noire » accessible sur le site internet du ministère du travail pendant une durée pouvant aller jusqu’à 2 ans, – décret du 21 octobre 2015).

– interdiction des droits civiques, civils et de famille.

Dans une affaire jugée devant le Tribunal correctionnel de Caen le 18 octobre dernier, le gérant d’une entreprise a été condamné à un an de prison ferme et 15 000 euros d’amende, avec une peine complémentaire d’interdiction de gérer pendant cinq ans  (voir l’article publié dans Ouest France le19 octobre 2016). L’auteur de l’infraction a formé appel de cette décision qui sera entièrement rejugée devant la Chambre des appels correctionnels).

  • condamnation à indemniser le salarié

En cas de rupture de son contrat de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé est en droit de solliciter une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire brut, quelle que soit l’ancienneté du salarié (article L 8223-1 du code du travail) et ce, même si l’employeur n’a pas été condamné pénalement: il suffit de démontrer la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse de l’employeur.

L’employeur peut également être condamné à verser au salarié des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi (privation des droits à chômage, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse …)

  • redressement URSSAF

L’employeur s’expose par ailleurs à voir l’intégralité des salaires non déclarés réintégrées dans l’assiette des cotisations; si la rémunération ne peut être précisément connue, elle est évaluée de manière forfaitaire à 25% du plafond annuel de la sécurité sociale (9 654 euros en 2016, soit 38 615 X 25%).

Si l’employeur s’est déjà vu notifier des observations lors d’un précédent contrôle intervenu dans les 5 dernières années, il subit une majoration de 25% du montant du redressement.

  • remise en cause des exonérations

L’employeur est également privé des réductions et exonérations de cotisations de sécurité sociale ou de contributions (articles L133-4-2, L 242-1-2 du code de la sécurité sociale).

  • remise en cause des aides publiques

L’employeur peut également se voir refuser l’attribution de certaines aides publiques pour une durée maximale de 5 ans ou bien être contraint de devoir rembourser tout ou partie des aides perçues dans les douze derniers mois précédant la constatation du travail dissimulé.

  • fermeture du site ou du chantier

L’employeur risque en outre la fermeture provisoire de son établissement ou du chantier sur lequel s’exerce l’activité, sans que cela ne puisse entraîner la rupture ou la suspension du contrat de travail des salariés, lesquels doivent continuer d’être rémunérés.

  • paiement d’une rente en cas d’accident de travail

Si le salarié non déclaré subit un accident de travail, ou contracte une maladie professionnelle, l’employeur peut en outre être condamné à indemniser le salarié pour les préjudices subis.

La caisse d’assurance maladie peut également solliciter le remboursement des dépenses de santé qu’elle a dû rembourser pour les soins du salarié et la rente qui lui est versée en cas d’invalidité.

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L’indemnité forfaitaire de conciliation est entrée en vigueur le 8 août: elle est calculée selon l’ancienneté du salarié

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De quoi s’agit-il ?

La loi de sécurisation promulguée le 14 juin 2013  a instauré des mesures qui visent, selon la présentation qui en est faite sur le site du ministère du travail, de l’Emploi, de la Formation Professionnelle et du Dialogue Social, à :

  • Créer des droits nouveaux individuels et collectifs pour les salariés,
  • Faire reculer la précarité,
  • Développer des outils de préservation de l’emploi dans un contexte économique difficile.

En cas de litige, lors de la conciliation prévue à l’article L. 1411-1, l’employeur et le salarié peuvent convenir ou le bureau de conciliation proposer d’y mettre un terme par accord. Cet accord prévoit le versement par l’employeur au salarié d’une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles, en référence à un barème fixé par décret en fonction de l’ancienneté du salarié.

Le procès-verbal constatant l’accord vaut renonciation des parties à toutes réclamations et indemnités relatives à la rupture du contrat de travail prévues au présent chapitre.

A défaut d’accord, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il justifie dans le jugement qu’il prononce le montant des indemnités qu’il octroie.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

? deux mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté inférieure à deux ans ;

? quatre mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre deux ans et moins de huit ans ;

? huit mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre huit ans et moins de quinze ans ;

? dix mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre quinze ans et vingt-cinq ans ;

? quatorze mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté supérieure à vingt-cinq ans.

Ce barème reprend très exactement les termes de l’Accord National Interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2013 conclu par les partenaires sociaux: MEDEF, CGPME et UPA pour les organisations patronales; CFDT, CFTC et CFE-CGC pour les syndicats salariés, FO et la CGT s’étant, pour leur part, opposé à cet accord, estimant pour FO que « le texte renforce la précarité » (Stéphane LARDY) et pour la CGT que « l’accord est inacceptable » (Agnès LE BOT).

Précisions importantes :

ce barème ne s’impose pas aux parties; un accord peut toujours être trouvé en conciliation sur d’autres bases indemnitaires.

l’indemnité forfaitaire de conciliation inclut toutes les indemnités relatives à la rupture du contrat de travail (irrégularité de la procédure suivie ; absence de caractère réel et sérieux des motifs); en revanche, elle n’inclut pas les indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles (par exemple l’indemnité de licenciement, de départ en retraite, de rupture conventionnelle); toutes les indemnités liées à l’exécution du contrat de travail (par exemple l’indemnité de non-concurrence), ainsi que les indemnités liées au licenciement pour inaptitude.

Rien n’interdit toutefois, dans le cadre de la conciliation, de conclure un accord global incluant l’indemnité forfaitaire de conciliation ainsi que d’autres indemnités sollicitées par le salarié, qu’il conviendra, en ce cas, de distinguer de l’indemnité forfaitaire.

  • Quel est le régime fiscal et social de l’indemnité forfaitaire de conciliation ?

L’indemnité forfaitaire suit les mêmes régime fiscal et social que les indemnités qui sont octroyées par le Conseil de prud’hommes, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’irrégularité de la procédure de licenciement (article 80 duoedecies, 1, 1° modifié du Code général des impôts).

– Régime fiscal: l’indemnité est exonérée d’impôt sur le revenu sans limitation de montant, ce qui la rend plus avantageuse que la transaction après licenciement, laquelle n’est exonérée que dans certaine limites et dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la sécurité sociale (222 192 € pour 2013).

– Régime social: la fraction des indemnités exonérée d’impôt sur le revenu est également exonérée de cotisation sociale, dans la limite du plafonnement de l’exclusion d’assiette (74 064 € en 2013). L’indemnité est soumise à la CSG et à la CRDS, pour la fraction supérieure au minimum légal ou conventionnel et, en tout état de cause, pour la fraction assujettie à cotisations de sécurité sociale (article L132-2, II,5° du code de sécurité sociale).

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