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Condamnation de l’employeur à rembourser Pôle emploi : comment l’éviter ?

poignéedemains1Lorsque l’employeur est condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le Conseil de prud’hommes peut ordonner qu’il rembourse à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié licencié (voir l’article publié sur le Blog pratique du droit du travail).

Le remboursement des allocations Pôle emploi n’est dû qu’en cas de condamnation de l’employeur par le Conseil de prud’hommes.

C’est là un motif supplémentaire, lorsqu’il existe un risque de condamnation, pour conseiller à l’employeur de trouver un accord avant tout jugement car, en ce cas, le remboursement des allocations chômage versées au salarié ne peut être exigé par Pôle emploi.

En revanche, l’employeur n’échappera pas à ce remboursement s’il trouve un accord avec le salarié après le jugement, par exemple pendant la procédure d’appel.

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans plusieurs décisions (Cass soc 14 janvier 1982 n°79-42492; Cass soc 7 juin 1995 n°91-43234).

Rappelons qu’un accord peut toujours être trouvé avant qu’un jugement n’intervienne et ce, de plusieurs manières :

  • pendant l’audience de conciliation du Conseil de prud’hommes: un procès-verbal de conciliation sera alors signé par les parties;
  • une conciliation peut encore intervenir à tout moment de la procédure et jusqu’au jour des plaidoiries;
  • dans le cadre d’un protocole transactionnel avec, de préférence, l’assistance des conseils respectifs des parties afin que les concessions réciproques des parties soient vérifiées;
  • dans le cadre d’une médiation ordonnée par le juge ou décidée par les parties qui sont en litige. La médiation est un mode de règlement alternatif des conflits qui permet aux parties de parvenir ensemble, avec l’aide d’un médiateur, et assistées si elles le souhaitent par leur avocat, à la solution qu’elle ont décidé de choisir pour mettre fin au différend qui les oppose.

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L’employeur peut-il refuser de payer l’indemnité prévue dans la clause de non-concurrence ?

Foosball table or soccer and playersL’hypothèse est la suivante:

Une clause de non-concurrence a été prévue dans le contrat de travail qui lie l’employeur au salarié.

Cette clause prévoit que le salarié ne pourra exercer d’activité concurrente (l’activité en question est définie par la clause), dans tel périmètre géographique (lequel est également défini par la clause) et pendant telle durée (laquelle est mentionnée dans la clause), et qu’il percevra en contrepartie, pendant toute la durée de l’interdiction, le versement d’une indemnité de non-concurrence de tel montant, sauf pour l’employeur à renoncer à l’application de cette clause de non-concurrence et à en informer le salarié dans tel délai (lequel doit être précisé dans la clause).

Au-delà de la problématique de la validité ou non de cette clause, qui n’est pas évoquée dans cet article, la question qui peut se poser est la suivante:

  • L’employeur n’a pas renoncé à appliquer cette clause de non-concurrence. En d’autres termes, il n’a pas informé le salarié dans le délai prévu par la clause du contrat. Quelles sont les conséquences de cette renonciation tardive ?

La renonciation étant tardive, c’est-à-dire hors délai, l’employeur est redevable de la contrepartie financière due au salarié (en ce sens: arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 15 mars 2006 n°03-43102):

« Mais attendu que l’article 9 du contrat de travail dispose que la société pourra renoncer à faire usage de la clause de non-concurrence en prévenant l’employé par écrit dans un délai de 8 jours suivant la notification de la rupture de son contrat de travail ; qu’ayant constaté que la clause de non-concurrence n’avait pas été levée dans les huit jours de la notification de la rupture, la cour d’appel a décidé à bon droit que le salarié était en droit d’en réclamer la contrepartie financière, peu important la date de départ effectif du salarié ».

Le salarié n’a pas l’obligation d’invoquer ou de justifier d’un préjudice (en ce sens: arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 24 janvier 2007 n°04-47864; 27 mars 2008 n°07-40195 n°07-40195):

« l’indemnité compensatrice de l’interdiction de concurrence se trouve acquise, sans que le salarié ait à invoquer un préjudice, dès lors que l’employeur n’a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai conventionnel ».

L’employeur ne peut s’exonérer du paiement de la clause de non-concurrence que s’il démontre que le salarié travaille chez un concurrent.

En ce cas, il ne devra verser que la contrepartie pour la période allant de la rupture du contrat de travail à la date d’embauche chez le nouvel employeur (en ce sens: arrêt de la Cour de cassation,chambre sociale, 13 septembre 2005 n°02-46795; 25 février 2003 n°00-46263):

« si la dispense tardive de l’obligation de non-concurrence ne décharge pas l’employeur de son obligation d’en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, celle-ci ne lui est due que pour la période pendant laquelle il a respecté ladite clause ».

Mais si le salarié n’exerce pas d’activité concurrente, alors le refus de l’employeur de payer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence constitue une inexécution flagrante de la clause contractuelle et caractérise un trouble manifestement illicite auquel le Juge des référés peut mettre fin en libérant le salarié de son obligation de non-concurrence (Cour de Cassation, Chambre sociale, 22 février 2000, n° de pourvoi 98-43.005).

  • Que se passe-t-il si l’employeur ne verse pas l’indemnité compensatrice de non-concurrence au salarié alors que celle-ci est due parce que le salarié a bien respecté son obligation de non-concurrence ?

Le salarié peut alors solliciter la condamnation de son employeur à lui verser l’indemnité due pour toute la période prévue par la clause de non-concurrence.

Il peut également prétendre, en plus, au paiement à son profit de dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’il a subi du fait de l’inexécution par son employeur de son obligation de verser la contrepartie financière (en ce sens: Cour de cassation, chambre sociale, 25 février 2003, n°00-46263).

  • Le salarié qui ne reçoit pas l’indemnité compensatrice de non-concurrence peut-il se considérer libéré de son interdiction de concurrence ?

C’est ce qu’a jugé l’arrêt de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 octobre 1991.

Les faits étaient les suivants:

Une salariée, attachée commerciale, dont le contrat comportait une clause de non-concurrence d’un an, avait démissionné; elle était entrée ensuite au service d’une entreprise concurrente. Le précédent employeur avait alors assigné son ancienne salariée en paiement d’une indemnité égale à six mois de salaire brut (la clause contractuelle de non-concurrence prévoyait le versement de cette indemnité au profit de l’employeur en cas de violation,par la salariée, de son obligation de non-concurrence).

La Cour de cassation a jugé que dès lors qu’après le départ de la salariée, son employeur s’était abstenu de lui verser l’indemnité mensuelle de non-concurrence contractuellement prévue, pendant toute la durée de l’interdiction (un an), la salariée s’était trouvée, elle-même, libérée de son interdiction de concurrence, en raison de cette inexécution caractérisant un manquement important de l’employeur à son obligation contractuelle (en ce sens: arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 3 octobre 1991, n°89-43375).

Il faut cependant distinguer la situation où l’employeur, informé que le salarié a violé l’obligation de non-concurrence, réagit immédiatement en lui notifiant son refus de continuer à verser l’indemnité et sollicite, par ailleurs, la condamnation du salarié à lui verser une indemnité à titre de dommages-intérêts.

Dans une décision du 20 novembre 2013, la Cour de cassation a ainsi jugé qu’un salarié qui n’avait pas été payé de la contrepartie financière qui lui était due parce qu’il était entré au service d’une société concurrente, n’avait pas été libéré de son obligation de non-concurrence.

Les faits étaient les suivants:

Un salarié, ingénieur commercial, dont le contrat comportait une clause de non-concurrence d’un an, avait démissionné le 7 septembre; le 17 septembre, l’employeur lui avait rappelé son obligation de non-concurrence; le 23 octobre, l’employeur l’avait dispensé d’effectuer son préavis; le 2 novembre, le salarié était entré au service d’une entreprise concurrente; le 5 novembre, son précédent employeur l’avait informé qu’il suspendait le paiement de l’indemnité contractuelle de non-concurrence en raison de l’inexécution de ses obligations par le salarié et avait saisi le Conseil de prud’hommes pour obtenir, notamment, le paiement d’une indemnité pour violation de la clause de non-concurrence.

Le salarié était condamné à verser à son ancien employeur la somme de 120 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la clause de non-concurrence, au regard du chiffre d’affaires qu’il avait apporté à son nouvel employeur.

La Cour de cassation estime que dès lors que l’employeur avait pris la décision de ne pas verser la contrepartie très peu de temps après le départ du salarié, ce court délai de non-paiement de la contrepartie financière (entre le 23 octobre, date de départ et le 31 octobre, date de non versement) ne constitue pas un manquement d’une gravité suffisante pour autoriser le salarié à se considérer délié de son obligation de non-concurrence.

Elle constate:

– « qu’il ne s’était écoulé que quelques jours entre le départ du salarié de l’entreprise, à la suite de la dispense d’exécution du préavis, et la décision de l’employeur de ne pas verser la contrepartie financière »;

– qu’il pouvait en être déduit que « ce délai ne suffisait pas à libérer le salarié de son obligation, qu’il avait aussitôt méconnue en passant au service d’une entreprise concurrente ».

(en ce sens: arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 20 novembre 2013, n°12-20074).

En conclusion:

Si le salarié n’est pas payé de la contrepartie financière, il peut saisir le Conseil de prud’hommes pour en obtenir le règlement et, le cas échéant, des dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’il a subi.

Pour autant, le salarié n’est pas nécessairement délié de son obligation de non-concurrence.

Le juge exerce un contrôle sur la faute de l’employeur: s’il constate que quelques jours seulement après le non-paiement de la contrepartie, le salarié est aussitôt passé au service d’une entreprise concurrente, se considérant délié de son obligation de non-concurrence, le juge peut alors considérer, comme dans l’arrêt du 20 novembre 2013, que le salarié n’était pas délié de son obligation de non-concurrence et le condamner à verser des dommages-intérêts à son employeur pour violation de la clause de non-concurrence.

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Pôle emploi peut demander à l’employeur de lui rembourser les indemnités de chômage versées au salarié licencié

sanctionCette sanction est souvent méconnue des employeurs.

De quoi s’agit-il ?

Dans certaines circonstances, le juge prud’homal peut ordonner le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés (Pôle Emploi) de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé (article L1235-4).

  • Cette sanction, qui s’apparente à une « peine civile » ne peut intervenir que dans deux hypothèses:

– lorsqu’il est jugé que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (article L1235-3 du code du travail).

– lorsqu’il est jugé que le licenciement économique est nul, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l’article L. 1235-10 du code du travail (il s’agit des hypothèses suivantes : lorsque, dans une entreprise d’au moins cinquante salariés, un licenciement collectif pour motif économique de 10 salariés ou plus intervient en l’absence de toute décision de la DIRECCTE relative à la validation ou à l’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi ou alors qu’une décision négative a été rendue par la DIRECCTE; ou bien lorsque la décision qui a été rendue par la DIRECCTE est annulée pour absence ou insuffisance de plan de sauvegarde de l’emploi). Ces dispositions ne sont pas applicables aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaires (L1235-10 alinéa 3).

  • Par ailleurs, cette condamnation ne peut pas être ordonnée dans les situations suivantes:

– lorsque le licenciement est seulement irrégulier en la forme (Cass. soc 26 mars 1980 n°78-41369);

– lorsque l’employeur a méconnu l’ordre des licenciements (Cass. soc. 23 mars 1994 n°91-43735) ou la priorité de réembauche (Cass. soc. 7 novembre 1990 n°88-45528);

– lorsque le licenciement a été prononcé en violation des règles particulières applicables aux salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle édictées par les articles L1226-8 et L1226-12 du Code du travail (Cass. soc 18 septembre 2013 n°12-18464); ou pour violation des règles protectrices de la maternité édictées par l’article L1225-4 (Cass. soc. 11 décembre 2013 n°12-23247); ou encore pour nullité du licenciement consécutif à un harcèlement (Cass. soc. 31 octobre 2013 n°10-27015).

  • L’article L1235-4 alinéa 2 précise que « ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées ».

Mais lorsque le juge n’a pas ordonné le remboursement, ce qui est assez courant, Pôle Emploi peut déposer une « requête en omission de statuer » dans l’année du prononcé du jugement si celui-ci a été rendu en dernier ressort (c’est-à-dire sans qu’un appel soit possible) ou bien dans l’année de sa notification si le jugement est susceptible de recours.

  • Le juge a le pouvoir de réduire la part des indemnités de chômage que l’employeur doit rembourser à Pôle Emploi, dans des proportions qu’il apprécie souverainement (Cass. soc. 22 avril 1992 n°90-44015). 

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Faute grave du salarié commise pendant l’exécution du préavis: quelles conséquences?

sanctionL’hypothèse est la suivante: un salarié a été licencié pour un motif autre qu’une faute grave. Il exécute son préavis. Pendant le préavis, il commet une faute grave.

Quelles sont les conséquences ?

Le principe est que la faute grave commise par le salarié au cours de l’exécution de son préavis autorise l’employeur à rompre immédiatement celui-ci.

Ceci a pour effet de priver le salarié de l’indemnité compensatrice de préavis correspondant à la période restant à courir jusqu’au terme du préavis (Cass. soc. 4 juin 2007 n°05-45221).

L’employeur n’a pas à engager une procédure de licenciement puisque le salarié a déjà été licencié; la rupture pour faute grave en cours de préavis a uniquement pour effet d’avancer la date de fin du contrat de travail.

En revanche, dans la mesure où la rupture pour faute grave pendant le préavis avance le terme du contrat , le salarié perd alors le bénéfice du reliquat du préavis restant à courir du jour où la faute a été commise.

Cette interruption du préavis a pour conséquence de sanctionner le salarié qui, du fait de l’interruption de son préavis, n’est plus payé de ses salaires.

Il a ainsi été jugé que, s’agissant d’une sanction, l’employeur doit respecter la procédure disciplinaire.

S’il ne le fait pas, le juge des référés, saisi par le salarié, peut suspendre les effets de la sanction irrégulièrement prononcée, et ordonner le paiement des salaires; c’est ce qu’a jugé la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 18 février 1998 (18ème chambre – Sté BCRL c/ Callegari et Berville) ainsi que la Cour d’appel d’Aix-en-Provence dans une décision du 30 novembre 1987 (Sté Tarifa c/Diez) qui relève que l’employeur aurait dû convoquer le salarié à un entretien préalable.

En revanche, la faute grave commise pendant le préavis n’entraîne pas la perte du droit à l’indemnité de licenciement qui a pris naissance à la date de notification du congé.

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Prud’hommes: l’indemnité de conciliation est exonérée d’impôt sur le revenu

calculatrice2La loi de sécurisation de l’emploi a créé une indemnité forfaitaire de conciliation (voir l’article publié sur le Blog pratique du droit du travail).

L’administration fiscale vient de préciser que cette indemnité est exonérée d’impôt sur le revenu dans la limite du barème d’indemnisation qui, rappelons-le, est fixé en fonction de l’ancienneté du salarié:

? deux mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté inférieure à deux ans ;

? quatre mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre deux ans et moins de huit ans ;

? huit mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre huit ans et moins de quinze ans ;

? dix mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté comprise entre quinze ans et vingt-cinq ans ;

? quatorze mois de salaire si le salarié justifie chez l’employeur d’une ancienneté supérieure à vingt-cinq ans.

Source: Bulletin officiel des finances publiques – impôts (BOI-RSA-CHAMP-20-40-10-30-20121003).

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Comment calculer l’indemnité de rupture du salarié à temps plein qui est passé, en cours de contrat, à temps partiel ?

calculatrice1L’hypothèse est la suivante: un salarié a travaillé à temps complet pendant plusieurs années, puis il est passé à temps partiel.

Il quitte l’entreprise dans le cadre d’un licenciement, d’une rupture conventionnelle, ou d’un départ en retraite.

Comment doit être calculée son indemnité de départ ? sur la base du temps partiel ? du temps plein ?

En fait, il faut calculer l’indemnité en tenant compte à la fois du temps travaillé à temps plein, et du temps travaillé à temps partiel.

L’article L 3123-13 du code du travail  précise en effet que « l’indemnité de licenciement et l’indemnité de départ à la retraite du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise sont calculées proportionnellement aux périodes d’emploi accomplies selon l’une et l’autre de ces deux modalités depuis leur entrée dans l’entreprise ».

Cet article, qui est inséré dans la section  « Égalité de traitement avec les salariés à temps plein » du chapitre « Temps partiel »a pour objet de ne pas pénaliser les salariés qui sont à temps partiel au moment de la rupture de leur contrat de travail alors qu’ils ont travaillé auparavant à temps complet.

Le même raisonnement s’applique d’ailleurs pour les salariés qui sont à temps complet au moment de la rupture de leur contrat alors qu’ils ont travaillé auparavant à temps partiel (Cass. soc. 16 février 1994 n°90-40362).

  • Comment calcule-t-on l’indemnité ?

On procède de manière distributive, proportionnellement au temps travaillé à temps plein et à temps partiel :

– pour les années à temps plein: le salaire à temps plein X nombre d’années X taux indemnité de licenciement légale ou conventionnelle;

– pour les années à temps partiel: le salaire à temps partiel X nombre d’années X taux de l’indemnité de licenciement légale ou conventionnelle.

Exemple: une salariée a 40 ans d’ancienneté ; elle a travaillé 35 ans à temps plein avec un salaire brut de référence de 3000 € ; puis 5 ans à mi-temps avec un salaire brut de référence de 1500 €. La convention collective qui s’applique dans sa branche d’activité renvoie à l’indemnité légale, laquelle ne peut être inférieure à « un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté » (article R 1234-2).

Le calcul sera le suivant:

– pour les années à temps plein:
3000€ x 1/5ème x 10 ans  = 6 000€
3000 € x (1/5ème + 2/15ème) x 25 ans  = 25000 €

– pour les années à temps partiel:
1500 € x (1/5ème +2/15ème) x 5 ans = 2500 €

Soit au total 33 500 € ( attention: de nombreuses conventions collectives plafonnent le montant de l’indemnité à X mois de salaire).

Précision importante: ce mode de calcul s’applique de la même manière si l’on se réfère à l’indemnité prévue par la convention collective, lorsque celle-ci est plus favorable que l’indemnité de licenciement prévue par le code du travail (Cass. soc. 10 mars 1988 n°86-41628; Cass. soc. 1er avril 2003 n°00-41428).

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Dispense de préavis à la demande du salarié : quand débute l’indemnisation chômage ?

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Lorsque le salarié est dispensé de préavis, à sa demande, il ne perçoit aucune indemnité compensatrice de préavis puisque c’est lui qui a demandé à ne pas exécuter son travail pendant cette période.

Cette dispense de préavis, à la demande du salarié, a également des conséquences sur sa prise en charge au titre du chômage.

Pôle Emploi va en effet différer l’indemnisation en calculant un délai de carence égal à la durée du préavis non exécuté et non payé, par exemple un délai de carence de 90 jours si le préavis non exécuté est de 3 mois.

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation, dans un arrêt du 26 juin 2008 (pourvoi n°07-15478).

Les faits étaient les suivants:  un salarié licencié pour insuffisance professionnelle et dispensé d’exécuter son préavis, à sa demande, avait contesté le différé d’indemnisation qui lui était opposé par l’ASSEDIC estimant que la qualité de chômeur indemnisé prenait effet au jour de la cessation du versement du revenu salarié, dès lors que le salarié était involontairement privé d’emploi (cf. article L351- ancien du code du travail, devenu l’article L5421-1).

La Cour d’appel de Rouen l’avait débouté de ses demandes, estimant que « si la privation d’emploi a été involontaire pour M. X…, la privation de revenus durant le délai-congé ne résulte pas d’un fait qui lui a été imposé mais au contraire de son initiative dès lors qu’il a renoncé au délai-congé ou à l’indemnité de préavis ».

La Cour de cassation est du même avis que la Cour d’appel :  « le salarié ayant volontairement renoncé au revenu qu’il aurait dû percevoir de son employeur pendant le préavis, il ne pouvait prétendre au revenu de remplacement dont le versement incombe à l’ASSEDIC entre la date de la fin de son contrat de travail et la date de la fin théorique de son préavis« .

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Peut-on immédiatement retravailler chez un nouvel employeur si l’on est dispensé de préavis ?

OUI. Lorsque le salarié, quel que soit le motif de son départ (démission, licenciement …) est dispensé par son employeur de l’exécution de son préavis, il peut immédiatement entrer au service d’un nouvel employeur, même s’il s’agit d’un concurrent. Ceci ressort de plusieurs décisions : Cass soc 21 janvier 1987 – n° 84-40673 ; 1er octobre 1996 – n° 93-44978.

Toutefois, si une clause de non concurrence régulière lie le salarié à son précédent employeur, il doit la respecter.

Le salarié qui est dispensé de préavis à l’initiative de son employeur a droit à une indemnité compensatrice qui a un caractère forfaitaire et dont le montant correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait travaillé pendant le préavis ; cette indemnité ne peut être réduite du fait que le salarié a retrouvé un autre emploi (Cass soc 10 octobre 1990 n°88-43556) ou qu’il est en arrêt de travail (Cass soc 15 décembre 1993 n°90-43514) ; elle peut donc se cumuler avec des indemnités journalières (Cass soc 10 mai 2006 n°04-40901 ; Cass soc 9 juillet 2008  n°06-44240) ou avec la rémunération perçue chez le nouvel employeur.

Bien que le contrat de travail soit maintenu pendant la dispense de préavis (il prend fin à l’issue du préavis non exécuté et payé), le salarié peut toutefois s’inscrire comme demandeur d’emploi à Pôle Emploi, sans attendre la fin du préavis dont il est dispensé . Une directive Pôle Emploi précise en effet que les salariés dispensés d’effectuer leur préavis peuvent s’inscrire comme demandeur d’emploi en cours de préavis ; ils sont alors classés en catégorie 5, c’est-à-dire dans la catégorie des « personnes pourvues d’un emploi à la recherche d’un autre emploi » ou  « demandeurs d’emploi non tenus de faire des actes positifs de recherche d’emploi, en emploi » (directive n° 47-02 du 14 novembre 2002 et arrêté du 5 février 1992). Le salarié dispensé de préavis et payé ne perçoit bien sûr aucune indemnisation de Pôle Emploi pendant cette période mais il est inscrit comme demandeur d’emploi et peut à ce titre bénéficier d’une assistance dans sa recherche d’emploi.

Conseil : lorsque le salarié est dispensé de l’exécution de son préavis à l’initiative de son employeur, il est préférable de demander à ce dernier qu’il confirme par écrit sa décision en précisant que le salarié est libre de tout engagement et que son salaire sera intégralement maintenu pendant cette période, afin de lever toute ambiguïté sur la situation du salarié pendant cette période.

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