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Comment décompte-t-on le préavis ?

crayonsdecouleur1Le point de départ du préavis est la date de première présentation de la notification de la rupture du contrat de travail.

Ainsi, l’article L1234-3 du code du travail, précise, pour le licenciement : « la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis« .

Il importe peu que le salarié ne retire pas la lettre recommandée, le préavis commencera à courir à compter de la date à laquelle elle lui a été présentée pour la première fois, à son domicile.

Par conséquent, si la rupture est notifiée le 16 juin, le préavis d’une durée d’un mois expire le 15 juillet.

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Licenciement: à quelle date le contrat de travail est-il rompu ?

Travail et entreprise - Lettre de licenciement Le licenciement doit être notifié par lettre recommandée avec avis de réception.

En effet, l’article L1232-6 du code du travail précise:

Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

La Cour de cassation a toutefois jugé, en 2009, que la lettre recommandée avec avis de réception visée à l’article L. 1232-6 du code du travail n’est qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 16 juin 2009, n° de pourvoi 08-40722).

Rien n’interdit par conséquent de notifier un licenciement par voie d’huissier (en ce sens: Cour de cassation, chambre sociale, 8 novembre 1978).

Ou bien au moyen d’une remise en main propre contre récépissé; mais dans cette hypothèse, il peut y avoir discussion sur la date de notification du licenciement et le juge doit apprécier les moyens de preuve qui lui sont soumis (Cour de cassation, chambre sociale, 16 décembre 2009, n°de pourvoi 08-42922 ; 7 juillet 2010 n°08-45139).

  • Il est par conséquent vivement recommandé de notifier le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception car c’est le moyen de dater de manière certaine la rupture du contrat de travail.
  • Doit-on considérer que la rupture intervient à la date à laquelle l’employeur expédie la lettre ou bien à celle où elle est notifiée au salarié ?

Nombre de personnes pensent que c’est la réception de la lettre qui fixe la date du licenciement (certains pensent même qu’en n’allant pas retirer la lettre recommandée, ils ne sont pas licenciés….). Tel n’est pas le cas.

Certes, avant 2005, on considérait que le contrat de travail était rompu lorsque la lettre était présentée à son destinataire (Cour de cassation, chambre sociale, 17 octobre 2000, n°de pourvoi 98-42581: « la rupture d’un contrat de travail, lorsqu’elle est notifiée par lettre recommandée, se situe à la date de la présentation de cette lettre à l’adresse de son destinataire »).

Attention: la date de première présentation n’est pas la date de réception; on peut avoir une lettre présentée au domicile à telle date puis retirée à une autre date.

Mais depuis une décision de 2005, on considère désormais que la rupture d’un contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-dire au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture  (Cour de cassation, chambre sociale, 11 mai 2005 , n° de pourvoi: 03-40650 03-40651) décision confirmée depuis par plusieurs arrêts: Cour de cassation, chambre sociale, 26 septembre 2006, n°05-43841 et 05-44670; 9 janvier 2008 n°06-44897).

L’employeur est tenu par cette date de rupture et ne peut décider d’en différer la date (cf. décision rendue dans le cadre d’une rupture de période d’essai mais transposable à l’hypothèse d’un licenciement: Cour de cassation, chambre sociale, 14 octobre 2009, n°de pourvoi 08-44052).

De même, l’ancienneté du salarié s’apprécie au jour où l’employeur envoie la lettre recommandée de licenciement, date à laquelle se situe la rupture du contrat de travail (Cour de cassation, chambre sociale, 26 septembre 2006, n°de pourvoi 05-43841) et le droit à l’indemnité de licenciement naît à cette date (Cour de cassation, chambre sociale, 11 janvier 2007, n°de pourvoi 04-45250).

Ce qu’il faut retenir: la rupture du contrat de travail se situe à la date d’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant le licenciement mais le préavis ne court qu’à compter de la date de présentation de cette lettre.

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L’employeur peut rétracter le licenciement avec l’accord du salarié

sanctionS’il est interdit à l’employeur de revenir unilatéralement sur une sanction, c’est-à-dire sans l’accord du salarié(voir l’article publié dans le Blog pratique du droit du travail) , rien ne lui interdit en revanche de revenir sur une sanction avec l’accord du salarié.

  • C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation, pour un licenciement, dans une décision du 17 janvier 1990.

Les faits étaient les suivants:

L’employeur avait eu une violente altercation avec son salarié, employé en qualité de plombier.

Lors de cette altercation, il lui avait signifié qu’il était licencié et le salarié avait quitté l’entreprise pour ne plus y reparaître.

Il avait ensuite saisi le Conseil de prud’hommes afin de solliciter la condamnation de son employeur à lui verser les indemnités de rupture ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement abusif.

L’employeur soutenait que si, au cours de l’altercation, il avait menacé de licenciement le salarié, il avait immédiatement après, manifesté son intention de ne pas rompre le contrat de travail et il convenait d’en déduire que le salarié, qui n’avait pas reparu dans l’entreprise, était responsable de la rupture.

Les juges du fond (Conseil de prud’hommes et Cour d’appel de Versailles) ont condamné l’employeur à verser au salarié les indemnités qu’il sollicitait estimant que la rupture était imputable à l’employeur et que le salarié était en droit de refuser la reprise des relations contractuelles.

L’employeur a formé un pourvoi en cassation.

La cour de cassation a jugé qu’un licenciement ne peut être rétracté qu’avec l’accord du salarié (Cour de cassation, chambre sociale, 17 janvier 1990 n° de pourvoi 87-40666).

  • De même dans une affaire jugée en 2004: le salarié avait été licencié pour inaptitude et l’employeur lui avait ensuite demandé de considérer le licenciement comme nul et non avenu; la cour d’appel de Pau avait relevé que rien n’interdit à l’employeur d’annuler une mesure de licenciement notifiée au terme d’une procédure irrégulière sauf à reconnaître au salarié le bénéfice de son contrat de travail non rompu. Cette décision était censurée par la Cour de cassation: il est interdit à l’employeur de revenir sur un licenciement qu’il a prononcé sans l’accord du salarié (Cour de cassation, chambre sociale, 12 mai 2004 n°02-41173)
  • La cour de cassation juge par ailleurs que si le salarié peut renoncer à invoquer un licenciement et consentir, sur la proposition de l’employeur, à la continuation du contrat de travail, sa renonciation doit être claire et non équivoque.

Ainsi, la seule décision unilatérale de l’employeur de verser au salarié des indemnités complémentaires maladie après avoir rompu le contrat de travail ne vaut pas renonciation claire et non équivoque du salarié à invoquer le licenciement intervenu (Cour de cassation, chambre sociale, 13 novembre 2001 n°de pourvoi 99-43016).

En revanche, il a été jugé que le salarié avait accepté de manière claire et non équivoque la rétractation par l’employeur d’un licenciement dans les circonstances suivantes: le salarié était convoqué à un entretien préalable à son licenciement économique; huit jours avant la tenue de l’entretien, il subissait un arrêt de travail suite à un accident du travail; l’arrêt était prolongé puis l’employeur n recevait plus de prolongation d’arrêt sans que le salarié reprenne son travail; après lui avoir réclamé, en vain, la justification de son absence et n’ayant pas reçu d’avis de prolongation de son précédent arrêt de travail, il lui notifiait, un mois plus tard son licenciement pour motif économique.

C’est alors qu’il recevait un avis de prolongation d’arrêt de travail; il informait alors le salarié qu’il était amené à suspendre la procédure en cours jusqu’à son retour effectif. Le salarié continuait ensuite d’adresser des arrêts de travail.

Il saisissait ultérieurement le Conseil de prud’hommes, estimant avoir été licencié.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence jugeait que « placé en arrêt de travail, n’ayant jamais repris son travail et ayant continué à envoyer à son employeur des arrêts de travail, le salarié avait renoncé de manière claire et non équivoque à se prévaloir de la mesure de licenciement prononcée ».

Le salarié formait un pourvoi en cassation contre cette décision.

La cour de cassation rejetait le pourvoi jugeant que la cour d’appel avait à bon droit estimé que le salarié avait accepté de manière claire et non équivoque la rétractation par l’employeur du licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 9 janvier 2008, n°de pourvoi 06-45976).

Ce qu’il faut retenir : l’employeur peut rétracter un licenciement avec l’accord du salarié, lequel doit être exprimé de manière claire et non équivoque.

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