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Le droit de grève dans le secteur public : un droit encadré

grèveDans le secteur public, l’exercice du  droit de grève est réglementé afin de tenir compte de la nécessité d’assurer la continuité du service public.

L’article 10 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (Loi Le Pors) précise: « les fonctionnaires exercent le droit de grève dans le respect des lois qui le réglementent ».

  • Quelles règles, pour qui ?

Les personnels concernées :

– les personnels de l’État, des régions, des départements et des communes comptant plus de 10 000 habitants ;

– les personnels des entreprises, des organismes et des établissements publics ou privés lorsque ces entreprises, organismes et établissements sont chargés de la gestion d’un service public (article L2512-1 du code du travail).

Lorsqu’une entreprise privée gère un service public, les dispositions du code du travail qui concernent l’exercice du droit de grève dans les secteurs publics ne s’appliquent qu’au seul personnel affecté à cette activité de secteur public (Cass. soc. 8 octobre 2014 n°13.13792).

Il convient de rappeler que la grève est interdite par la loi à certains fonctionnaires :

  • les personnels des services actifs de la police nationale,
  • les membres des compagnies républicaines de sécurité (CRS),
  • les magistrats judiciaires,
  • les militaires,
  • les personnels des services extérieurs de l’administration pénitentiaire,
  • les personnels des transmissions du Ministère de l’Intérieur.

Les règles à respecter :

* Un préavis écrit de cinq jours doit être adressé à l’administration

Toute grève dans le secteur public doit être précédée d’un préavis écrit adressé au moins cinq jours francs avant le début de la grève, à l’autorité hiérarchique ou à la direction, par une organisation syndicale représentative au niveau national, dans la catégorie professionnelle ou dans l’entreprise (article L2512-2 du code du travail).

Le préavis écrit doit mentionner le champ géographique et l’heure du début ainsi que la durée limitée ou non, de la grève envisagée, ainsi que ses motifs.

Pendant la durée du préavis, les parties intéressées sont tenues de négocier.

Si l’obligation de préavis n’est pas respectée, les agents grévistes et les organisations syndicales qui ont déclenché la grève s’exposent à des sanctions disciplinaires,  l’inobservation du préavis constituant une faute lourde (Cass. soc. 6 février 1985 n°82-16447).

Tout manquement au délai de préavis étant imputable à ceux qui l’ont donné, une faute lourde ne peut être reprochée aux autres salariés que si leur attention aété attirée sur l’obligation de respecter le préavis (Cass. crim. 10 mai 1994 n°93-82603).

Dans une école maternelle ou primaire, le préavis de grève ne peut être déposé qu’à l’issue de négociations préalables entre l’État et les organisations syndicales représentatives des personnels enseignants.

Par ailleurs, aucun texte n’oblige le dépôt d’un préavis dans les communes de moins de 10 000 habitants.

* Les grèves tournantes sont interdites

La grève tournante consiste en des arrêts de travail successifs soit par catégories professionnelles (grève tournante horizontale) soit par secteurs d’activité ou services (grève tournante verticale).

Elle est autorisée dans le secteur privée (sauf abus, par exemple en cas de mouvement concerté de désorganisation de l’entreprise – cf. Cass. soc. 16 juillet 1964) mais interdite dans le secteur public.

En effet, dans le secteur public, le préavis de grève doit déterminer l’heure de début de la grève pour tout le personnel, ce qui interdit les grèves tournantes.

Il a cependant été admis que les salariés qui ne travaillent pas à l’heure où débute la grève puissent rejoindre le mouvement , même deux jours plus tard, dès lors que l’on se trouve toujours dans la période de grève fixée par le préavis (Cass. soc. 8 décembre 2005 n°03-43934). Mais le salarié qui souhaite rejoindre ou quitter le mouvement de grève doit le faire dès le début de sa prise de service (Conseil d’Etat 29 décembre 2006 n°286294; Cass. soc. 13 mai 2009 n°07-44852: l’agent avait pris son service à 8h00 et s’était mis en grève à 14h00).

* Un service minimum doit être assuré dans certains secteurs

C’est le cas, par exemple, pour les agents hospitaliers, dans le secteur de la radiodiffusion et de la télévision (loi n°86-1067 du 30 septembre 1986), dans celui de la navigation aérienne (loi n°84-1286 du 31 décembre 1984), ainsi que dans le secteur des transports publics (loi n°2007-1224 du 21 août 2007).

Dans les écoles maternelles et élémentaires, si l’enseignant est absent, un service d’accueil des élèves doit être mis en place par la commune ou les services de l’Éducation nationale.

En cas de grève portant gravement atteinte à la continuité du service public ou aux besoins de la population, certains agents peuvent être réquisitionnés. La réquisition peut être décidée par les ministres, les préfets ou les directeurs des structures répondant à un besoin essentiel. Elle doit être motivée.

Source : Site service public.fr : fonction publique: droit de grève

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Comment calcule-t-on la durée du préavis ? en quantièmes ou en jours calendaires ?

crayonsdecouleur1Aucune règle n’est précisée par le code du travail en ce qui concerne le calcul de la durée du préavis: doit-on raisonner en quantièmes, comme le prévoit le code de procédure civile ou en jours calendaires, comme l’a affirmé la Cour de cassation pour la période d’essai ?

  • Le calcul en quantièmes :

L’article 641 alinéa 2 du code de procédure civile précise:

« Lorsqu’un délai est exprimé en mois ou en années, ce délai expire le jour du dernier mois ou de la dernière année qui porte le même quantième que le jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la notification qui fait courir le délai. A défaut d’un quantième identique, le délai expire le dernier jour du mois ».

Par application de cet article, le préavis d’un mois qui débute le 15 mars se termine le 15 avril et celui qui débute le 1er février se termine le 1er mars.

Doit-on raisonner ainsi ?

La Cour de cassation ne s’est pas exprimée sur le calcul du préavis. En revanche, elle a rejeté le calcul en quantième pour le calcul de la période d’essai. Selon elle, « toute période d’essai exprimée en jours se décompte en jours calendaires » (Cour de cassation, chambre sociale, 29 juin 2005, n°02-45701) et « les dispositions de l’article 641, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, propres à la computation des délais de procédure, ne s’appliquent pas au calcul de la durée d’une période d’essai, laquelle, sauf disposition contraire, commence le jour même de la conclusion du contrat de travail, de sorte que la période d’essai de un mois, renouvelée une fois pour une durée équivalente, ayant commencé à courir le 14 mai 2001 avait expiré le 13 juillet 2001 à minuit  » (Cour de cassation, chambre sociale, 15 mars 2006, n°04-44544).

Par analogie, on peut considérer que la durée du préavis, lorsqu’elle est exprimée en mois, doit être calculée de la même manière que la période d’essai, c’est-à-dire en jours calendaires et non en quantièmes.

  • Le calcul en jours calendaires:

Lorsqu’il est exprimé en mois, le préavis se termine la veille du jour dont le quantième correspond au jour de la notification.

Ainsi, pour un licenciement, sauf dispositions conventionnelles ou usages plus favorables, la date de première présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis (article L1234-3 du code du travail). Peu importe, à cet égard, que le salarié ne retire pas la lettre recommandée, on retient la date de première présentation à l’adresse du destinataire.

Si la date de première présentation de la lettre de licenciement est un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, le début du préavis est reporté au premier jour ouvrable suivant, par application de l’article R1231-1 du code du travail (Cass. soc. 15 décembre 1977 n°76-41031).

Dans l’hypothèse où la lettre de licenciement est présentée au domicile du salarié un jour ouvrable, par exemple le 11 juin, le préavis d’une durée d’un mois débute le 11 juin  et se termine le 10 juillet; et le préavis d’une durée de deux mois débute le 11 juin et se termine le 10 août.

Si le préavis d’un mois débute le 1er février, il se terminera le 28 ou le 29 février, selon que l’année est bissextile ou non. Si le préavis est de deux mois, il se terminera le 31 mars.

Par application de l’article R1231-1 du code du travail, si le préavis expire un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, la fin du préavis sera reportée au premier jour ouvrable suivant.

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Comment déclarer une indemnité compensatrice de préavis se rapportant à deux années fiscales ?

chômage2L’indemnité compensatrice de préavis est due lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur (article L1234-5 du code du travail).

Comment est versée l’indemnité compensatrice de préavis ?

L’employeur peut choisir de verser l’indemnité compensatrice de préavis en une seule fois, au moment de la cessation effective du travail par le salarié, en calculant le montant de cette indemnité sur la base du salarie et des avantages connus dont le salarié aurait bénéficié jusqu’à la fin du contrat de travail.

En effet, aucune disposition légale n’oblige l’employeur à procéder par versements échelonnés pour parvenir au paiement du solde à l’expiration du congé (Cass. soc. 19 janvier 1978 n°76-10838).

L’employeur peut également procéder par règlements fractionnés, en versant chaque mois au salarié, une somme correspondant au salaire mensuel (Cour d’appel de Nîmes 2 avril 1980 n°78-1937).

Lorsque le salarié perçoit une indemnité compensatrice de préavis en un seul versement et que ce versement se rapporte à deux années, celle de la rupture du contrat de travail et l’année suivante, comment doit-il déclarer cette indemnité aux impôts ?

L’article 163 quinquies du code général des impôts permet au salarié de déclarer son indemnité en plusieurs fractions pour chaque année considérée: « Lorsque le délai-congé se répartit sur plus d’une année civile, l’indemnité compensatrice due en application du code du travail peut, pour l’établissement de l’impôt sur le revenu, être déclarée par le contribuable en plusieurs fractions correspondant respectivement à la part de l’indemnité afférente à chacune des années considérées ».

Par exemple: le salarié est licencié le 1er décembre 2014; il perçoit une indemnité compensatrice de préavis de quatre mois d’un montant de 6 000 euros, qui se rapporte pour un mois (décembre) à l’année 2014 et pour trois autres mois (janvier, février et mars 2015) à l’année 2015.

Le salarié peut alors déclarer cette indemnité en rattachant à ses revenus de l’année 2014, la fraction correspondant à la période de 1 mois (soit 1 500 euros) et à ses revenus de l’année 2015, la fraction correspondant à la période de trois mois (soit 4 500 euros).

Cette modalité d’imposition est facultative. Pour en bénéficier le salarié doit en faire la demande dans une note jointe à sa déclaration.

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Demande de dispense de préavis : l’absence de réponse de l’employeur vaut-elle acceptation ?

travailleurs1NON.

Lorsque le salarié demande à être dispensé de l’exécution de son préavis, il doit recevoir une réponse positive de son employeur.

Le silence gardé par l’employeur ne vaut pas acceptation.

Il a ainsi été jugé que « la dispense d’exécution du préavis et la renonciation de l’employeur à son exécution par le salarié doivent résulter d’une manifestation de volonté non équivoque » (Cour de cassation, chambre sociale, 10 décembre 1985, n°82-43682).

Le salarié qui n’exécute pas son préavis s’expose à devoir verser à son employeur une indemnité correspondant, a minima, au montant des salaires du préavis restant à courir.

Voir à ce sujet l’article publié sur le Blog pratique du droit du travail: Le salarié qui ne respecte pas son préavis peut être condamné à verser une indemnité à son employeur 

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Faute grave du salarié commise pendant l’exécution du préavis: quelles conséquences?

sanctionL’hypothèse est la suivante: un salarié a été licencié pour un motif autre qu’une faute grave. Il exécute son préavis. Pendant le préavis, il commet une faute grave.

Quelles sont les conséquences ?

Le principe est que la faute grave commise par le salarié au cours de l’exécution de son préavis autorise l’employeur à rompre immédiatement celui-ci.

Ceci a pour effet de priver le salarié de l’indemnité compensatrice de préavis correspondant à la période restant à courir jusqu’au terme du préavis (Cass. soc. 4 juin 2007 n°05-45221).

L’employeur n’a pas à engager une procédure de licenciement puisque le salarié a déjà été licencié; la rupture pour faute grave en cours de préavis a uniquement pour effet d’avancer la date de fin du contrat de travail.

En revanche, dans la mesure où la rupture pour faute grave pendant le préavis avance le terme du contrat , le salarié perd alors le bénéfice du reliquat du préavis restant à courir du jour où la faute a été commise.

Cette interruption du préavis a pour conséquence de sanctionner le salarié qui, du fait de l’interruption de son préavis, n’est plus payé de ses salaires.

Il a ainsi été jugé que, s’agissant d’une sanction, l’employeur doit respecter la procédure disciplinaire.

S’il ne le fait pas, le juge des référés, saisi par le salarié, peut suspendre les effets de la sanction irrégulièrement prononcée, et ordonner le paiement des salaires; c’est ce qu’a jugé la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 18 février 1998 (18ème chambre – Sté BCRL c/ Callegari et Berville) ainsi que la Cour d’appel d’Aix-en-Provence dans une décision du 30 novembre 1987 (Sté Tarifa c/Diez) qui relève que l’employeur aurait dû convoquer le salarié à un entretien préalable.

En revanche, la faute grave commise pendant le préavis n’entraîne pas la perte du droit à l’indemnité de licenciement qui a pris naissance à la date de notification du congé.

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Prolonger la durée du préavis peut être une décision lourde de conséquences pour l’employeur

ruptureconventionnelleDans une affaire rare, jugée par la Cour de cassation en 2012, un salarié avait été licencié pour motif économique avec un préavis de deux mois. Il avait toutefois poursuivi son activité après la fin de son préavis, et ce, pendant plus d’un mois.

Le salarié avait ensuite saisi le Conseil de prud’hommes afin de faire juger qu’un nouveau contrat s’était noué après la fin de son préavis et que, dès lors, la rupture intervenue un mois plus tard devait s’analyser en un second licenciement, avec versement d’une indemnité de rupture.

La Cour d’appel de Riom, approuvée par la Cour de cassation, lui donne raison: « la société n’établissait pas un accord des parties pour prolonger la durée du préavis, la cour d’appel a exactement décidé que la poursuite de la relation de travail au terme du premier contrat de travail avait entraîné la conclusion d’un second contrat » (Cour de cassation, chambre sociale 15 mai 2012 n°10-26811). L’employeur est ainsi condamné à verser 500 euros au salarié à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice résultant du second licenciement, outre une indemnité compensatrice de préavis égale à 8 jours de salaire.

Ce qu’il faut retenir:  l’employeur et le salarié peuvent toujours d’un commun accord décider de prolonger la durée du préavis mais il est préférable, en ce cas, de formaliser cet accord par un écrit.

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Comment décompte-t-on le préavis ?

crayonsdecouleur1Le point de départ du préavis est la date de première présentation de la notification de la rupture du contrat de travail.

Ainsi, l’article L1234-3 du code du travail, précise, pour le licenciement : « la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié fixe le point de départ du préavis« .

Il importe peu que le salarié ne retire pas la lettre recommandée, le préavis commencera à courir à compter de la date à laquelle elle lui a été présentée pour la première fois, à son domicile.

Par conséquent, si la rupture est notifiée le 16 juin, le préavis d’une durée d’un mois expire le 15 juillet.

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Le salarié qui ne respecte pas son préavis peut être condamné à verser une indemnité à son employeur

sanctionLorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il s’expose à devoir verser à l’employeur une indemnité compensatrice correspondant à la durée du préavis restant à courir.

C’est ce qui a été jugé à plusieurs reprises par la Cour de cassation (Cass. soc. 18 juin 2008 n°07-42161; Cass. soc. 26 mars 2002 n°00-40321) : « l’obligation de respecter le délai-congé s’impose aux parties au contrat ; lorsqu’il n’en a pas été dispensé, le salarié qui n’a pas exécuté son préavis doit à l’employeur une indemnité compensatrice« .

Certaines conventions collectives prévoient expressément cette possibilité.

Ainsi, l’article 8.2 de la convention collective des ETAM du bâtiment, du 12 juillet 2006 précise: « Sauf accord contraire entre les parties et hormis le cas de faute grave, la partie qui n’observerait pas le préavis devrait à l’autre une indemnité égale à la rémunération correspondant à la durée du préavis restant à courir« .

Ou encore l’article 27  de la Convention collective nationale du personnel des voies ferrées d’intérêt local du 26 septembre 1974: « L’inobservation du préavis entraîne, pour la partie qui rompt le contrat, le paiement à l’autre partie du salaire normal correspondant à la durée du préavis restant à courir« .

L’ indemnité compensatrice a un caractère forfaitaire : elle est égale aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période (Cass. soc. 17 décembre 1987 n°85-42089: versement à l’employeur d’une indemnité égale à 8 jours de salaire, correspondant au préavis qu’aurait dû exécuter le salarié, commis de cuisine avec le statut d’ouvrier, le préavis étant dans son cas de 8 jours).

L’employeur n’a pas besoin de démontrer qu’il a  subi un préjudice (Cass. soc. 24 mai 2005 n°03-43037).

  • Le salarié peut-il être condamné à verser une somme plus importante que l’indemnité correspondant au préavis non exécuté ?

Oui, s’il est démontré un abus manifeste ou une intention de nuire à l’employeur ( Cass. soc. 16 novembre 2004 n°02-46135).

En ce cas, le salarié peut être condamné à verser, en plus de l’indemnité forfaitaire de préavis, une indemnité correspondant à la réparation du préjudice supplémentaire causé à l’employeur du fait de l’abus de rupture  : ‘l’indemnité de préavis présente un caractère forfaitaire et est indépendante de la réparation du préjudice supplémentaire causé en cas d’abus de rupture, que son attribution à l’employeur lorsque la rupture incombe au salarié ne met pas obstacle à l’allocation de dommages-intérêts distincts au cas où les circonstances ayant entouré cette rupture seraient fautives et préjudiciables à l’employeur« . Dans cette affaire, plusieurs salariés avaient quitté prématurément leur emploi, sans respecter le préavis, afin de créer une entreprise concurrente (Cass. soc. 21 mars 1979 n°77-41547).

Ce qu’il faut retenir: le salarié qui n’exécute pas son préavis s’expose à devoir verser à son employeur une indemnité correspondant, a minima, au montant des salaires du préavis restant à courir.

De la même manière, l’inobservation du préavis par l’employeur ouvre droit, sauf faute grave ou faute lourde, à une indemnité compensatrice au profit du salarié.

Voir également l’article publié sur le Blog pratique du droit du travail: Le salarié qui rompt son CDD avant le terme peut-il être condamné à indemniser son employeur ?

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Le salarié licencié pour faute grave peut-il bénéficier de ses droits à DIF pendant le préavis ?

formation1En principe NON.

L’article L6323-17 alinéa 1er du Code du travail prévoit les dispositions suivantes:

« En cas de licenciement non consécutif à une faute lourde, et si le salarié en fait la demande avant la fin du préavis, la somme correspondant au solde du nombre d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées, multiplié par le montant forfaitaire visé au deuxième alinéa de l’article L. 6332-14, [actuellement: 9,15 € par heure]permet de financer tout ou partie d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation.A défaut d’une telle demande, la somme n’est pas due par l’employeur ».

Le salarié licencié pour faute grave n’exécute pas de préavis.

En effet, la faute grave est définie comme la faute qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée restreinte du préavis (jurisprudence constante).

Si le salarié licencié pour faute grave n’exécute pas de préavis, comment peut-il faire connaître sa demande dans les conditions prévues à l’article L6623-17 cité ci-dessus, alors même qu’il est en droit de bénéficier du DIF qu’il a acquis tout au long de sa relation de travail ?

Pour remédier à cette incohérence, et répondant à une question qui lui avait été posée à l’Assemblé nationale, le Ministre du travail a précisé en février 2011 que dans cette situation « les services de l’Etat préconisent de faire droit à la demande du salarié dès lors qu’elle est effectuée pendant une période égale à celle du préavis qui aurait été applicable s’il n’avait pas été licencié pour faute grave » (Réponse GROSSKOST n°68695, Journal Officiel 1er février 2011, AN quest. p.1068).

Ce qu’il faut retenir: la lettre de licenciement pour faute grave doit informer le salarié qu’il a la possibilité d’utiliser son solde de DIF (mentionner le nombre d’heures acquises non utilisées) pendant la durée du préavis théorique qui aurait été effectué en l’absence de faute grave.

Voir également les autres articles publiés sur la formation professionnelle, dans le Blog pratique du droit du travail.

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Quelle est le montant de la contribution due par l’employeur à Pôle emploi en cas de licenciement économique ?

entretienpréalableLorsque l’employeur d’une entreprise non soumise à l’obligation de proposer un congé de reclassement (entreprise de moins de 1000 salariés) envisage de licencier pour motif économique un salarié, il doit informer celui-ci qu’il peut bénéficier du contrat de sécurisation professionnelle (CSP) (voir l’intégralité des informations sur ce contrat disponibles ici).

Si le salarié accepte le CSP, son contrat de travail est réputé rompu d’un commun accord. Il est dispensé de préavis et ne reçoit pas l’indemnité légale ou conventionnelle afférente. Celle-ci doit être versée par l’employeur à Pôle emploi dans la limite de 3 mois. Si l’indemnité est d’un montant supérieure à 3 mois, l’excédent est versé au salarié.

Cette contribution versée par l’employeur à Pôle Emploi comprend l’ensemble des charges patronales et salariales.

Pôle emploi assure, pour le compte de l’Unédic, le recouvrement de ces sommes dans les conditions fixées par le décret n° 2013-639 du 17 juillet 2013.

Les salariés qui adhèrent au CSP sans justifier d’une année d’ancienneté dans leur entreprise et qui auraient bénéficié d’une indemnité de préavis s’ils n’avaient pas adhéré au CSP, en perçoivent le montant dès la rupture de leur contrat de travail.

Le salarié qui accepte le CSP bénéficie pendant toute la durée de ce contrat (12 mois maximum) d’un parcours de retour à l’emploi, le cas échéant au moyen d’une reconversion ou d’une création ou reprise d’entreprise.

Pendant la durée de ce contrat, et en dehors des périodes durant lesquelles il exerce une activité rémunérée, le bénéficiaire du CSP perçoit une « allocation spécifique de sécurisation professionnelle » (ASP) égale à 80 % du salaire journalier de référence (soit à peu près l’équivalent du salaire net) pour les salariés justifiant d’un an d’ancienneté dans l’entreprise.

  • L’employeur participe également au financement du CSP et des prestations d’accompagnement sous la forme d’une allocation de formation correspondant au solde du nombre d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation multiplié par le montant forfaitaire qui est défini par décret (cf article L. 6332-14 du code du travail) (montant forfaitaire de 9,15 € actuellement).

Les modalités de calcul  sont précisées sur le formulaire CSP d’information de l’employeur.

IMPORTANT: lorsque l’employeur n’a pas proposé le Contrat de sécurisation professionnelle au salarié, il doit verser à Pôle emploi, à titre de sanction, une contribution égale à deux mois de salaire brut (article L1233-66 du code du travail).

Cette contribution est portée à trois mois lorsque le salarié adhère au contrat de sécurisation professionnelle sur proposition de Pôle emploi.

Cette contribution doit être payée à Pôle emploi dans un délai de 15 jours suivant la date d’envoi de l’avis de versement à l’employeur.

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Licenciement: à quelle date le contrat de travail est-il rompu ?

Travail et entreprise - Lettre de licenciement Le licenciement doit être notifié par lettre recommandée avec avis de réception.

En effet, l’article L1232-6 du code du travail précise:

Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué.

La Cour de cassation a toutefois jugé, en 2009, que la lettre recommandée avec avis de réception visée à l’article L. 1232-6 du code du travail n’est qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement (Cour de cassation, chambre sociale, 16 juin 2009, n° de pourvoi 08-40722).

Rien n’interdit par conséquent de notifier un licenciement par voie d’huissier (en ce sens: Cour de cassation, chambre sociale, 8 novembre 1978).

Ou bien au moyen d’une remise en main propre contre récépissé; mais dans cette hypothèse, il peut y avoir discussion sur la date de notification du licenciement et le juge doit apprécier les moyens de preuve qui lui sont soumis (Cour de cassation, chambre sociale, 16 décembre 2009, n°de pourvoi 08-42922 ; 7 juillet 2010 n°08-45139).

  • Il est par conséquent vivement recommandé de notifier le licenciement par lettre recommandée avec avis de réception car c’est le moyen de dater de manière certaine la rupture du contrat de travail.
  • Doit-on considérer que la rupture intervient à la date à laquelle l’employeur expédie la lettre ou bien à celle où elle est notifiée au salarié ?

Nombre de personnes pensent que c’est la réception de la lettre qui fixe la date du licenciement (certains pensent même qu’en n’allant pas retirer la lettre recommandée, ils ne sont pas licenciés….). Tel n’est pas le cas.

Certes, avant 2005, on considérait que le contrat de travail était rompu lorsque la lettre était présentée à son destinataire (Cour de cassation, chambre sociale, 17 octobre 2000, n°de pourvoi 98-42581: « la rupture d’un contrat de travail, lorsqu’elle est notifiée par lettre recommandée, se situe à la date de la présentation de cette lettre à l’adresse de son destinataire »).

Attention: la date de première présentation n’est pas la date de réception; on peut avoir une lettre présentée au domicile à telle date puis retirée à une autre date.

Mais depuis une décision de 2005, on considère désormais que la rupture d’un contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-dire au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture  (Cour de cassation, chambre sociale, 11 mai 2005 , n° de pourvoi: 03-40650 03-40651) décision confirmée depuis par plusieurs arrêts: Cour de cassation, chambre sociale, 26 septembre 2006, n°05-43841 et 05-44670; 9 janvier 2008 n°06-44897).

L’employeur est tenu par cette date de rupture et ne peut décider d’en différer la date (cf. décision rendue dans le cadre d’une rupture de période d’essai mais transposable à l’hypothèse d’un licenciement: Cour de cassation, chambre sociale, 14 octobre 2009, n°de pourvoi 08-44052).

De même, l’ancienneté du salarié s’apprécie au jour où l’employeur envoie la lettre recommandée de licenciement, date à laquelle se situe la rupture du contrat de travail (Cour de cassation, chambre sociale, 26 septembre 2006, n°de pourvoi 05-43841) et le droit à l’indemnité de licenciement naît à cette date (Cour de cassation, chambre sociale, 11 janvier 2007, n°de pourvoi 04-45250).

Ce qu’il faut retenir: la rupture du contrat de travail se situe à la date d’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant le licenciement mais le préavis ne court qu’à compter de la date de présentation de cette lettre.

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Peut-on demander à bénéficier du DIF pendant son préavis ?

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Les salariés peuvent, dans certaines conditions, bénéficier d’un droit individuel à la formation d’une durée de 20 heures par an  (voir l’article publié sur ce sujet dans le Blog pratique du droit du travail: quels sont les salariés qui peuvent bénéficier du DIF ?)
Lorsqu’un salarié est licencié , la rupture de son contrat de travail lui ouvre des droits en matière de droit individuel à la formation (DIF) sauf en cas de licenciement pour faute lourde.
Il doit être informé de ses droits à DIF et l’employeur a l’obligation de mentionner ces droits dans la lettre de licenciement et dans le certificat de travail (voir l’article publié sur ce sujet dans le Blog pratique du droit du travail).

La loi sur la formation professionnelle tout au long de la vie n°2009-1437 du 24 novembre 2009, qui a mis en œuvre l’accord national interprofessionnel sur le développement de la formation professionnelle, la professionnalisation et la sécurisation des parcours professionnels du 7 janvier 2009 a instauré une portabilité du DIF (articles L6323-17 à L6323-21 du code du travail).

Ces dispositions précisent que les droits à DIF peuvent être utilisés pendant le préavis si le salarié en fait la demande avant la fin du préavis (article L6323-17).

Si le salarié est dispensé de l’exécution de son préavis, il capitalise tout de même des droits à DIF pendant le préavis non exécuté à la demande de l’employeur.

Les dispositions relatives à la portabilité du DIF ne prévoient pas que l’employeur peut refuser la demande du salarié présentée pendant le préavis.

L’action de formation doit être demandée avant la fin du préavis mais peut être réalisée après la fin du préavis.

  • Comment est financée la formation demandée par le salarié en cours de préavis ?

L’article L6323-17 du code du travail précise :

En cas de licenciement non consécutif à une faute lourde, et si le salarié en fait la demande avant la fin du préavis, la somme correspondant au solde du nombre d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées, multiplié par le montant forfaitaire visé au deuxième alinéa de l’article L. 6332-14, permet de financer tout ou partie d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation.

A défaut d’une telle demande, la somme n’est pas due par l’employeur.

Lorsque l’action mentionnée au premier alinéa est réalisée pendant l’exercice du préavis, elle se déroule pendant le temps de travail.

  • Le ministre du travail a précisé dans une réponse ministérielle du 1er février 2011 que, dans l’hypothèse où le salarié licencié demande à bénéficier du DIF et en fait la demande à son employeur avant la fin du préavis, l’employeur doit alors verser la somme correspondant au solde du nombre d’heures acquises et non utilisées multiplié par le montant forfaitaire visé au deuxième alinéa de l’article L. 6332-14 du code du travail à l’organisme en charge de la mise en œuvre de l’action de formation (art. L. 6323-17) ».

Le montant qui est versé à cet organisme s’élève à 9,15 € x nombre d’heures acquises au titre du DIF dans la limite d’un plafond de 120 heures; le solde du coût de la formation demeurant à la charge du salarié.

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Pôle emploi peut-il refuser mon inscription si j’ai déjà un emploi ?

chomage1poleemploiNON.

Les informations publiées sur le site Service-public.fr sont très claires :

« Il n’est pas exigé d’être disponible à occuper un emploi pour s’inscrire comme demandeur d’emploi.

Aussi, si votre contrat de travail arrive à échéance, vous pouvez vous inscrire avant sa date de fin.

Dans tous les cas, il est conseillé de vous pré-inscrire dès le lendemain de votre dernier jour de travail.

Pour pouvoir bénéficier des allocations chômage, votre inscription doit impérativement être effectuée dans les 12 mois suivant la date de fin de votre contrat.

Vous pouvez aussi vous inscrire si vous avez un emploi mais que vous êtes à la recherche d’un autre emploi.

Si vous êtes sans emploi, vous pouvez vous inscrire à tout moment.

Selon votre disponibilité à occuper un emploi, vous serez classé dans une catégorie de demandeurs d’emploi immédiatement disponibles ou non ».

Ainsi, un salarié licencié qui est en cours de préavis, et qui est dispensé de l’exécution de son préavis par son employeur peut s’inscrire à Pôle Emploi (voir l’article sur ce sujet dans le Blog pratique du droit du travail).

Il sera alors classé dans la catégorie E : « personne pourvue d’un emploi, non tenue d’accomplir des actes positifs de recherche ».

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Le salarié qui rompt son CDD avant le terme peut-il être condamné à indemniser son employeur ?

liens1OUI.

Rappelons tout d’abord que le salarié peut rompre son contrat à durée déterminée (CDD) dans certaines situations prévues par la loi (voir l’article sur ce sujet).

Mais en dehors de ces situations, s’il rompt son contrat, le salarié peut être condamné à payer à son employeur des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi.

Article L1243-3 : la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée qui intervient à l’initiative du salarié en dehors des cas prévus aux articles L. 1243-1 et L. 1243-2 ouvre droit pour l’employeur à des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi.

Plusieurs décisions ont été rendues en ce sens.

En 2011, un salarié a ainsi été condamné à verser 8 000 euros à son employeur.

Les faits étaient les suivants: un cirque avait embauché un artiste pour présenter un numéro d’arts martiaux. Un contrat de 11 mois avait été signé. Après un arrêt de travail pour maladie d’un mois et demi, le salarié avait signalé à son employeur qu’il était rétabli et en mesure d’effectuer ses prestations, mais avait posé de nouvelles conditions à sa participation au cirque, que l’employeur n’avait pas acceptées. Le salarié avait alors refusé de rejoindre son poste malgré une mise en demeure. L’employeur avait licencié le salarié pour faute grave et saisi la juridiction prud’homale afin que celui-ci soit condamné à l’indemniser du préjudice subi.

Les juges donnent raison à l’employeur : le salarié a commis une faute grave en refusant de reprendre son travail. Ils condamnent le salarié à payer 8 000 au cirque en réparation des préjudices subis : « les perturbations, les tracas divers et démarches qui ont du être effectuées pour suppléer dans la précipitation à la défection inopinée de cet artiste, alors que la saison avait débuté depuis plus d’un mois et que le show initial avait été choisi plus de six mois auparavant (Cass.soc.9 février 2011 n°09-42485).

Ce qu’il faut retenir : si le salarié rompt son contrat à durée déterminée en dehors du cadre légal, il peut être condamné à payer des dommages et intérêts  à son employeur (pas en cas de rupture d’un commun accord ). Le montant de ces derniers est fixé en fonction du préjudice réel subi par l’employeur (Article L1243-3 ).

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Dispense de préavis à la demande du salarié : quand débute l’indemnisation chômage ?

hommeseombres

Lorsque le salarié est dispensé de préavis, à sa demande, il ne perçoit aucune indemnité compensatrice de préavis puisque c’est lui qui a demandé à ne pas exécuter son travail pendant cette période.

Cette dispense de préavis, à la demande du salarié, a également des conséquences sur sa prise en charge au titre du chômage.

Pôle Emploi va en effet différer l’indemnisation en calculant un délai de carence égal à la durée du préavis non exécuté et non payé, par exemple un délai de carence de 90 jours si le préavis non exécuté est de 3 mois.

C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation, dans un arrêt du 26 juin 2008 (pourvoi n°07-15478).

Les faits étaient les suivants:  un salarié licencié pour insuffisance professionnelle et dispensé d’exécuter son préavis, à sa demande, avait contesté le différé d’indemnisation qui lui était opposé par l’ASSEDIC estimant que la qualité de chômeur indemnisé prenait effet au jour de la cessation du versement du revenu salarié, dès lors que le salarié était involontairement privé d’emploi (cf. article L351- ancien du code du travail, devenu l’article L5421-1).

La Cour d’appel de Rouen l’avait débouté de ses demandes, estimant que « si la privation d’emploi a été involontaire pour M. X…, la privation de revenus durant le délai-congé ne résulte pas d’un fait qui lui a été imposé mais au contraire de son initiative dès lors qu’il a renoncé au délai-congé ou à l’indemnité de préavis ».

La Cour de cassation est du même avis que la Cour d’appel :  « le salarié ayant volontairement renoncé au revenu qu’il aurait dû percevoir de son employeur pendant le préavis, il ne pouvait prétendre au revenu de remplacement dont le versement incombe à l’ASSEDIC entre la date de la fin de son contrat de travail et la date de la fin théorique de son préavis« .

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Indemnité compensatrice de préavis versée après une inaptitude pour AT: quelles conséquences sur les délais de prise en charge par le Pôle emploi ?

calculatrice2Le salarié qui est déclaré inapte suite à un accident du travail, et dont le contrat de travail est rompu, perçoit une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis, excepté s’il refuse abusivement une proposition de reclassement (article L1226-14 du code du travail).

Le versement de cette indemnité a-t-il pour effet de retarder la prise en charge du salarié par le Pôle Emploi ? En d’autres termes, le salarié va-t-il se voir appliquer une carence, comme cela est le cas, par exemple, lorsqu’il est dispensé d’exécuter son prévis mais perçoit une indemnité compensatrice pendant toute la durée de celui-ci (voir l’article à ce sujet).

La réponse est NON. Depuis un arrêt du 15 juin 1999, il a été jugé que cette indemnité n’a pas la nature d’une indemnité de préavis (un arrêt du 10 mai 2012 l’a réaffirmé) et son paiement par l’employeur n’a pas pour effet de reculer la date de la cessation du contrat de travail.

Une directive UNEDIC 01-00 du 14 janvier 2000 a précisé, suite à cette décision, que le salarié licencié a droit à l’indemnisation du chômage dès la notification du licenciement.

Aucune carence ne peut lui être imposée en raison du versement de cette indemnité.

Ni même d’ailleurs, au titre du « différé spécifique » prévu par le Règlement général annexé à la convention de l’assurance chômage (article 21). En effet, ce différé spécifique, plafonné à 75 jours, s’applique aux indemnités ou toutes autres sommes inhérentes à la rupture du contrat, quelle que soit leur nature, dès lors que leur montant ou leurs modalités de calcul ne résultent pas directement de l’application d’une disposition législativeOr, l’indemnité compensatrice versée au salarié déclaré inapte après un accident de travail est prévue par une disposition législative et n’est donc pas prise en compte dans  ce différé spécifique.

Malgré des recherches actives, je n’ai pas pu trouver la directive UNEDIC 01-00 du 14 janvier 2000 sur le site de l’Unédic (si quelqu’un est plus chanceux que moi, je le remercie par avance de bien vouloir me faire signe). Elle a toutefois été retranscrite par un internaute,  sur un forum : http://www.easydroit.fr/forum/87518/indemnite-compensatrice-de-preavis-a-t-et-carence.htm :

« Par un arrêt en date du 15 juin 1999 (Assedic du Bassin de l’Adour c/ Carrera,
ci-joint), la Chambre sociale de la Cour de Cassation décide que « l’indemnité prévue à
l’article L. 122-32-6 du code du travail n’a pas la nature d’une indemnité de préavis et que le
paiement de cette indemnité n’a pas pour effet de reculer la date de cessation du contrat de travail » .
1. PORTEE DE L’ARRET RENDU
Paris, le 14 janvier 2000
L’article L. 122-32-6 du code du travail prévoit, notamment, que le salarié
licencié pour une inaptitude d’origine professionnelle a droit à une indemnité
compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité prévu par l’article L. 122-8 du code
du travail relatif à l’indemnité compensatrice de préavis.
La Cour Suprême décide que, dans cette hypothèse, la date de fin du contrat
de travail à retenir est la date de notification du licenciement . Elle déduit de cette
affirmation que l’indemnité obligatoirement versée au titre de l’article L. 122-32-6 n’a
aucune incidence sur cette date.
2. consequences au regard du régime d’assurance chômage
2.1 Rappel
Jusqu’à cette décision, il convenait de différencier le licenciement pour
inaptitude physique d’origine professionnelle, du licenciement pour inaptitude physique
d’origine non professionnelle .
En effet, si dans les deux cas le salarié se trouve être dans l’incapacité physique
d’accomplir son préavis, seule l’inaptitude d’origine professionnelle donne droit au
versement d’une indemnité dont le montant correspond à celui de l’indemnité
compensatrice de préavisé.
Se fondant sur le caractère obligatoire de cette indemnité due au salarié et sur
son assimilation à une indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 4 octobre 1990
RJS 1990.604, n° 919), la date de la rupture du contrat de travail était reportée au terme
théorique du délai-congé non exécuté . Ce report avait pour conséquence de différer
d’autant le point de départ de l’indemnisation.
2.2. Effets de la décision du 15 juin 1999
Désormais, il n’est plus possible de soutenir que la fin du contrat de travail se
situe à l’issue du délai-congé théorique calculé à partir de l’indemnité versée au salarié sur
le fondement de l’article L. 122-32-6 du code du travail .
Le point de départ de l’indemnisation doit être, dans ce cas, fixé au plus tôt le
lendemain de la date de notification du licenciement, sous réserve des délais de carence et
du différé d’indemnisation.
Toutefois, l’indemnité versée au salarié sur le fondement de l’article L. 122-32-
6 du code du travail est exclue de l’assiette du calcul de la carence spécifique prévue à
l’article 75 § 2 du règlement annexé à la convention de l’assurance chômage puisque son
taux et ses modalités de calcul résultent directement de la loi.
En revanche, cette indemnité demeure assujettie aux cotisations et
contributions sociales
. »

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Mon employeur me dispense de préavis et je suis malade : peut-il déduire mes indemnités journalières de sécurité sociale de l’indemnité compensatrice de préavis ?

Lorsqu’un salarié est dispensé de préavis par son employeur, il perçoit une indemnité compensatrice pour toute la période du préavis  (article L1234-5 du code du travail).

Que se passe-t-il si le salarié est malade pendant cette dispense de préavis ?

L’employeur peut-il déduire les indemnités journalières de sécurité sociale de l’indemnité compensatrice de préavis due au salarié ?

la réponse est NON.

A plusieurs reprises, la cour de cassation a répondu par la négative à cette question dans des situations diverses: dès lors que l’employeur a dispensé le salarié d’exécuter le préavis, il ne peut y avoir aucune réduction de l’indemnité compensatrice de préavis.

Dans un arrêt du 31 octobre 2012, la cour de cassation précise qu’il importe peu que le salarié fût déjà en arrêt de travail pour maladie non professionnelle lors de la dispense: l’employeur est tenu de verser au salarié dispensé d’exécuter le préavis, l’indemnité compensatrice de préavis, sans déduction des indemnités journalières de sécurité sociale (Cass. Soc. 31 octobre 2012 n°11-12810).

Voir également les articles suivants:

Sur les effets d’une dispense de préavis sur la reprise d’un emploi chez un autre employeur.

Sur les effets d’une dispense de préavis sur le maintien du véhicule professionnel.

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En cas de faute grave, le préavis est exclu, même « sous surveillance »

Les faits: la société SOGEA avait proposé aux époux Y. un devis de travaux. Ces derniers l’avaient refusé, en raison de son coût trop élevé.

Quelques jours plus tard, un salarié de l’entreprise, employé en qualité de chef de chantier, se rendait au domicile des époux Y. pour leur proposer de faire lui-même les travaux.

Il commandait le matériel nécessaire auprès du fournisseur de son employeur en précisant que la facture devait être envoyée à son domicile privé.

Il n’en informait évidemment pas son employeur qui, en l’apprenant, le licenciait pour faute grave, estimant qu’il avait manqué à l’obligation générale d’exécuter de bonne foi le contrat de travail et aux obligations spécifiques du contrat de travail, lequel précisait qu’il devait s’abstenir de toute action de concurrence directe ou indirecte et ne pas faire usage à des fins personnelles ou extra-professionnelles de son appartenance à la société.

  • La cour d’appel va estimer que l’employeur n’apporte pas la preuve que cette faute rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et que le salarié aurait pu continuer à exercer ses fonctions pendant le préavis « moyennant des précautions à prendre par l’employeur ».En clair, selon la cour d’appel, les fautes reprochées justifiaient un licenciement pour faute, mais pas pour faute grave, dès lors que le salarié pouvait exécuter son préavis « sous surveillance » de l’employeur.Rappelons que la faute grave est définie comme la faute qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée restreinte du préavis (jurisprudence constante). La cour de cassation exerce un contrôle strict sur la qualification de la faute grave.
  • La  cour de cassation ne va pas être du même avis : dès lors que les juges ont constaté que le salarié avait exercé une activité concurrente de celle de son employeur, avec du matériel et le concours d’un autre salarié de l’entreprise, faits constitutifs d’une faute grave, ils ne peuvent pas considérer que le salarié pouvait continuer à exercer ses fonctions pendant le préavis « moyennant des précautions à prendre par l’employeur ».

Source: Cass Soc. 24 octobre 2012 – n° de pourvoi 11-22735

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Le salarié peut-il rompre son contrat à durée déterminée avant le terme ?

Oui à certaines conditions.

Le principe est que « sauf accord des parties, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail » (article L1243-1 du code du travail).

Par dérogation, le contrat de travail à durée déterminée peut être rompu avant l’échéance du terme à l’initiative du salarié, lorsque celui-ci justifie de la conclusion d’un contrat à durée indéterminée (art. L1243-2).

Lorsqu’il rompt le CDD avant son terme, le salarié doit respecter un préavis:

« Sauf accord des parties, le salarié est alors tenu de respecter un préavis dont la durée est calculée à raison d’un jour par semaine compte tenu :

1° De la durée totale du contrat, renouvellement inclus, lorsque celui-ci comporte un terme précis ;

 2° De la durée effectuée lorsque le contrat ne comporte pas un terme précis.

 Le préavis ne peut excéder deux semaines » (art. L1243-2).

  • S’il ne respecte pas ce préavis, le salarié s’expose au risque de se voir réclamer par l’employeur des dommages-intérêts correspondant au préjudice subi (voir l’article sur ce sujet).
  • Certains contrats aidés permettent au salarié de rompre le CDD sans préavis. C’est le cas du contrat d’accompagnement dans l’emploi (CAE) auquel le salarié peut mettre fin avant terme, sans préavis, lorsque la rupture a pour objet de lui permettre:
    1°) d’être embauché par contrat de travail à durée indéterminée;
    2°) d’être embauché par un contrat de travail à durée déterminée d’au moins six mois;
    3°) de suivre une formation conduisant à une qualification prévue à l’article L.6314-1  (article L.5134-28).

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Quel est le point de départ du préavis ?

En cas de licenciement, c’est la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié qui fixe le point de départ du préavis (article L. 1234-3 du code du travail).

En cas de démission, le code du travail ne précise rien. Le point de départ du préavis se situe en principe à la date où l’employeur en a connaissance, c’est-à-dire soit la date à laquelle il reçoit la lettre de démission, soit la date à laquelle la lettre lui est présentée pour la première fois – même s’il ne la retire pas à la Poste -, soit à la date à laquelle le salarié l’informe verbalement de sa démission (cette dernière situation pouvant par hypothèse poser un problème de preuve, il est conseillé à l’employeur d’accuser réception, par écrit, d’une démission qui lui est notifiée oralement, en précisant au salarié la durée de son préavis).

Conseil: Afin d’éviter toute situation équivoque et pour que le calendrier soit clair,  il est conseillé d’accuser réception par écrit d’une démission, qu’elle soit notifiée verbalement ou par écrit, et de préciser au salarié la date à laquelle prendra fin son contrat de travail, à l’expiration du préavis.

Certaines conventions collectives exigent d’ailleurs que la notification de la rupture soit notifiée par écrit (par exemple, la convention collective des ingénieurs, assimilés et cadres du bâtiment de la région parisienne).

Sur les évènement pouvant affecter l’exécution du préavis, voir les autres articles dans la rubrique « Préavis« .

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Mon employeur me dispense de préavis. Peut-il m’obliger à restituer mon véhicule professionnel ?

Les faits: 

Monsieur G. est directeur et bénéficie d’une voiture de fonction. Son employeur le licencie et le dispense d’exécuter son préavis d’une durée de douze mois. Le contrat de travail de Monsieur G. prévoit qu’en ce cas, il doit restituer sa voiture de fonction dès notification de la rupture. Monsieur G. ne l’entend pas ainsi et ne  restitue son véhicule qu’un an plus tard, à la fin du préavis. La Cour d’appel de Versailles le condamne à verser plus de 30.000 euros à la société en remboursement  des frais afférents à la voiture de fonction conservée. Mais la Cour de Cassation va donner raison à Monsieur G (1).

La question posée : un salarié dispensé de préavis peut-il conserver ses outils professionnels ?

On ne le sait pas toujours mais la dispense de préavis n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin. Ainsi, le salarié qui est dispensé d’exécuter son préavis à la demande de son employeur conserve tous ses droits jusqu’à la fin du contrat, quel que soit le motif de rupture (démission, licenciement …).

La solution de la Cour de cassation : Le salarié ne peut être tenu de restituer le véhicule de fonction dont il bénéficie pour un usage professionnel et personnel , même en application d’un engagement pris dans le contrat de travail.

C’est l’apport de la décision du 11 juillet 2012. L’employeur ne peut pas se soustraire à son obligation en versant une indemnité compensatrice au salarié (2).

Monsieur G. avait donc parfaitement le droit de conserver son véhicule. Toutefois,  s’il s’était plié à la demande de son employeur, il aurait pu alors demander une compensation financière, calculée a minima sur la valeur de l’avantage en nature mentionnée sur son bulletin de paie, ainsi que des dommages-intérêts en fonction du préjudice subi.

De manière générale, le salarié dispensé de préavis ne doit subir aucune diminution des salaires et avantages qu’il aurait reçus s’il avait accompli son travail jusqu’au terme de son contrat (3), même s’il est en arrêt de travail (4). L’employeur ne peut, par exemple, lui retirer son logement de fonction, ses vêtements et outils de travail, son ordinateur ou son téléphone portable. A défaut, il s’expose à devoir verser des dommages-intérêts.

(1)   Cass. Soc. 11.07.2012,n°11-15649

(2)   Cass. Soc. 08.03.2000, n°99-43091

(3)   Art.L 1234-5 du Code du travail

(4)   Cass. Soc 26.01.2011, n°09-43193

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Je suis en arrêt de travail : mon préavis va-t-il être décalé ?

médecin1NON. Le principe est que, sauf dispositions contraires de la convention collective, le point de départ du préavis ne peut pas être reporté lorsque:

le salarié tombe malade en cours de préavis (Cass soc 28 juin 1989 n°86-42931);

le salarié est déjà en arrêt de travail au moment où la rupture est notifiée, qu’il s’agisse d’une démission (Cass soc 7 novembre 1974) ou d’un licenciement (Cass soc 6 février 1967 n°66-40188).

Si l’arrêt de travail prend fin avant la fin de l’expiration du préavis, le salarié doit en informer l’employeur et exécuter le préavis pour la durée restant à courir.

Exemple: un salarié démissionne le 30 septembre. Son préavis d’un mois doit expirer le 30 octobre. Il est en arrêt de travail jusqu’au 15 octobre : il devra accomplir son préavis à compter du 16 jusqu’au 30 octobre.

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Peut-on s’inscrire comme demandeur d’emploi, en cours de préavis ?

signatureOUI. les salariés  qui sont dispensés d’effectuer leur préavis par l’employeur peuvent s’inscrire comme demandeur d’emploi en cours de préavis.

Ils sont alors classés en catégorie 5, c’est-à-dire dans la catégorie des  » personnes pourvues d’un emploi à la recherche d’un autre emploi « .

Une directive Pôle Emploi précise que les salariés dispensés d’effectuer leur préavis peuvent s’inscrire comme demandeur d’emploi en cours de préavis ; ils sont alors classés en catégorie 5, c’est-à-dire dans la catégorie des « personnes pourvues d’un emploi à la recherche d’un autre emploi » devenue la catégorie E  des « demandeurs d’emploi non tenus de faire des actes positifs de recherche d’emploi, en emploi » (directive n° 47-02 du 14 novembre 2002 et arrêté du 5 février 1992).

Le salarié qui est dispensé de préavis par son employeur et qui conserve le bénéfice de son salaire pendant le préavis non exécuté, ne perçoit bien sûr aucune indemnisation de Pôle Emploi pendant cette période. Cependant, il est inscrit comme demandeur d’emploi et peut à ce titre bénéficier d’une assistance dans sa recherche d’emploi.

Le salarié qui est dispensé de préavis, à sa demande, va également pouvoir s’inscrire au Pôle Emploi. Toutefois, il a été jugé que dans la mesure où c’est le salarié qui avait volontairement renoncé au revenu qu’il aurait dû percevoir de son employeur pendant le préavis, il ne peut prétendre à un revenu de remplacement  entre la date de la fin de son contrat de travail et la date de la fin théorique de son préavis (Cass soc 26 juin 2008 n°07-15478).

En toute hypothèse, le salarié dispensé d’exécuter son préavis peut retravailler immédiatement chez un nouvel employeur pendant le préavis (voir l’article sur ce sujet).

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J’ai donné ma démission et je pars en congés payés: mon préavis va-t-il être décalé?

En principe OUI car le préavis est un délai préfix qui ne peut être suspendu ni différé en raison des congés payés.

Dès lors, plusieurs situations peuvent se présenter, quel que soit le mode de rupture (démission, licenciement…).

1) Le salarié a « posé » des congés payés avant la notification de la rupture et ses congés ont été  validés par l’employeur:

Il est alors en droit de prendre ses congés payés pendant le préavis qui, de ce fait, est suspendu (cf arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, du 14 novembre 1990 N°87-45288) et recommence à courir après la fin des congés. La période de préavis et la période de congés ne peuvent être confondues (cf Cass. Soc. 4 octobre 1987 n°84-41670).

Exception au principe: l’employeur et le salarié peuvent se mettre d’accord pour que la période des congés soit « confondue » avec celle du préavis; en ce cas, le préavis est écourté.

 2) Le salarié n’a pas posé de congés payés avant la notification de la rupture:

Il n’est pas en droit d’exiger de prendre des congés payés pendant le préavis. Et l’employeur, de même, ne peut exiger qu’il prenne des congés pendant son préavis.

Si l’employeur impose à son salarié des congés, il devra alors lui verser une indemnité complémentaire de préavis (cf Cass. Soc. 24 novembre 1988 n°85-44808). De même, si l’entreprise est fermée pendant le préavis (Cass. Soc. 21 novembre 2001 n°99-45424 : la fermeture d’une entreprise pour congé annuel n’a pas pour effet de suspendre pour la durée de cette fermeture, le préavis du salarié démissionnaire et l’impossibilité pour celui-ci d’exécuter son préavis ne saurait le priver de la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait accompli son travail). Dans cette hypothèse, le salarié percevra non seulement une indemnité complémentaire de préavis pour la période de préavis qu’il n’aura pas pu exécuter, mais également une indemnité de congés payés correspondant à la période de fermeture de l’entreprise (Cour d’appel de Versailles, 14 décembre 2005 n°04-4780).

Si l’employeur fait droit à la demande de congés payés du salarié pendant l’exécution du préavis, il ne lui devra alors aucune indemnité.

3) Le salarié est en congés payés lorsque la rupture est notifiée :

Son préavis ne peut commencer à courir qu’après la fin des congés.

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Peut-on immédiatement retravailler chez un nouvel employeur si l’on est dispensé de préavis ?

OUI. Lorsque le salarié, quel que soit le motif de son départ (démission, licenciement …) est dispensé par son employeur de l’exécution de son préavis, il peut immédiatement entrer au service d’un nouvel employeur, même s’il s’agit d’un concurrent. Ceci ressort de plusieurs décisions : Cass soc 21 janvier 1987 – n° 84-40673 ; 1er octobre 1996 – n° 93-44978.

Toutefois, si une clause de non concurrence régulière lie le salarié à son précédent employeur, il doit la respecter.

Le salarié qui est dispensé de préavis à l’initiative de son employeur a droit à une indemnité compensatrice qui a un caractère forfaitaire et dont le montant correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait travaillé pendant le préavis ; cette indemnité ne peut être réduite du fait que le salarié a retrouvé un autre emploi (Cass soc 10 octobre 1990 n°88-43556) ou qu’il est en arrêt de travail (Cass soc 15 décembre 1993 n°90-43514) ; elle peut donc se cumuler avec des indemnités journalières (Cass soc 10 mai 2006 n°04-40901 ; Cass soc 9 juillet 2008  n°06-44240) ou avec la rémunération perçue chez le nouvel employeur.

Bien que le contrat de travail soit maintenu pendant la dispense de préavis (il prend fin à l’issue du préavis non exécuté et payé), le salarié peut toutefois s’inscrire comme demandeur d’emploi à Pôle Emploi, sans attendre la fin du préavis dont il est dispensé . Une directive Pôle Emploi précise en effet que les salariés dispensés d’effectuer leur préavis peuvent s’inscrire comme demandeur d’emploi en cours de préavis ; ils sont alors classés en catégorie 5, c’est-à-dire dans la catégorie des « personnes pourvues d’un emploi à la recherche d’un autre emploi » ou  « demandeurs d’emploi non tenus de faire des actes positifs de recherche d’emploi, en emploi » (directive n° 47-02 du 14 novembre 2002 et arrêté du 5 février 1992). Le salarié dispensé de préavis et payé ne perçoit bien sûr aucune indemnisation de Pôle Emploi pendant cette période mais il est inscrit comme demandeur d’emploi et peut à ce titre bénéficier d’une assistance dans sa recherche d’emploi.

Conseil : lorsque le salarié est dispensé de l’exécution de son préavis à l’initiative de son employeur, il est préférable de demander à ce dernier qu’il confirme par écrit sa décision en précisant que le salarié est libre de tout engagement et que son salaire sera intégralement maintenu pendant cette période, afin de lever toute ambiguïté sur la situation du salarié pendant cette période.

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