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L’entreprise qui travaille avec d’anciens salariés devenus autoentrepreneurs doit être prudente

ordinateur5Une société qui faisait travailler d’anciens salariés sous le statut d’auto-entrepreneur a été condamnée pénalement pour travail dissimulé.

Les juges ont considéré que « sous le couvert de mandats établis entre la société et plusieurs de ses anciens salariés ayant pris le statut d’auto-entrepreneurs, ces derniers fournissaient en réalité à la société des prestations dans des conditions qui les plaçaient dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celle-ci » (Cour de cassation, chambre criminelle, 15 décembre 2015, n°14-85638).

Cette affaire est l’occasion de rappeler quelques règles.

  • Le statut d’auto-entrepreneur est inconciliable avec le statut de salarié.

L’auto-entrepreneur est une personne physique qui exerce une activité commerciale à titre individuel. Son contrat est un contrat d’entreprise tel que défini par l’article 1710 du code civil: « Le louage d’ouvrage est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles. »

Ainsi, à la différence du salarié, l’auto-entrepreneur exerce son activité en toute indépendance et sans lien de subordination avec son donneur d’ordre.

  • la présomption de non-salariat attachée à l’activité d’auto-entrepreneur peut être renversée

Il existe ce que l’on appelle une « présomption de non-salariat » attachée à l’activité de l’auto-entrepreneur, mais cette présomption peut être renversée :

« L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci » (article L8221-6 II du code du travail).

Il appartient au juge, en cas de contestation, d’interpréter la convention qui lie les parties, par application de l’article 1156 du code civil (« On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes »).

En d’autres termes, en cas de contestation sur la nature du contrat, le juge doit déterminer s’il s’agit d’un contrat d’entreprise ou d’un contrat de travail.

La Cour de cassation a précisé que « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs » (Cass soc 19 décembre 2000 n°98-40572).

– l’initiative même de la déclaration en travailleur indépendant (démarche non spontanée, a priori incompatible avec le travail indépendant) ;

– l’existence d’une relation salariale antérieure avec le même employeur, pour des fonctions identiques ou proches ;

– un donneur d’ordre unique ;

– le respect d’horaires ;

– le respect de consignes autres que celles strictement nécessaires aux exigences de sécurité sur le lieu d’exercice, pour les personnes intervenantes, ou bien pour le client, ou encore pour la bonne livraison d’un produit ;

– une facturation au nombre d’heures ou en jours ; – une absence ou une limitation forte d’initiatives dans le déroulement du travail ;

– l’intégration à une équipe de travail salariée ;

– la fourniture de matériels ou équipements (sauf équipements importants ou de sécurité).

  • Depuis la création du statut d’auto-entrepreneur, plusieurs actions ont été engagées  devant les conseils prud’hommes par des personnes qui voulaient faire requalifier leur relation d’auto-entrepreneur en relation salariale.

Les juges ont ainsi fait droit à la demande d’un auto-entrepreneur qui exerçait une activité commerciale pour le compte d’une société, estimant qu’il y avait contrat de travail dès lors que l’intéressé « avait travaillé dans le respect d’un planning quotidien précis établi par la société L., était tenu d’assister à des entretiens individuels et à des réunions commerciales, que la société L. lui avait assigné des objectifs de chiffre d’affaires annuel et qu’il lui était imposé, en des termes acerbes et critiques, de passer les ventes selon une procédure déterminée sous peine que celles-ci soient refusées » (Cass soc 6 mai 2015 n°13-27535).

  • Il existe également un risque pénal

C’est ce que rappelle l’affaire jugée par la Chambre criminelle le 15 décembre 2015.

Quels étaient les faits ?

Une société exerçant une activité de téléprospection avaient recruté d’anciens salariés pour exercer les mêmes fonctions de téléprospecteurs.

La chambre correctionnelle de la Cour d’appel d’Amiens avait tout d’abord rappelé que « l’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la qualification donnée, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du travailleur ; que doit être ainsi considéré comme salarié celui qui, quelle que soit la qualification donnée au contrat, accomplit un travail pour un employeur dans un lien de subordination juridique permanent, lequel résulte du pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du travailleur ».

Pour condamner la société pour travail dissimulé, les juges ont relevé que :

– « les modalités d’exécution du travail accompli pour le compte de la société N. étaient largement imposées par celle-ci, notamment au regard de l’obligation de respecter l’utilisation du listing des clients potentiels à démarcher ainsi qu’une procédure commerciale précisément définie à l’avance ; qu’il était imposé aux auto-entrepreneurs de rendre très régulièrement compte du résultat des démarches téléphoniques effectuées ; que de surcroît, la société N. établissait elle-même les factures dont elle était débitrice à l’égard des auto-entrepreneurs ;
– les personnes d’abord recrutées comme salariés puis ayant poursuivi sous le statut d’auto-entrepreneur ont conservé exactement les mêmes fonctions assorties des mêmes modalités d’exécution du travail fourni pour le compte de la société N. ; qu’il existait une concordance exacte entre la date de création de l’auto-entreprise et la date du début de la mission accomplie pour le compte de la société N.;
– les auto-entrepreneurs travaillaient exclusivement pour le compte de la société N… et dans le cadre d’un contrat type commun à tous et selon des conditions imposées par cette dernière, notamment, selon un mode de rémunération identique et imposé par la société N. ; que ce caractère d’exclusivité plaçait manifestement les auto-entrepreneurs en situation de dépendance économique et de précarité ;
– les conditions de création et de radiation des auto-entrepreneurs démontrent que la création répondait exclusivement aux besoins de la société N., qui proposait l’activité sous cette forme et aidait à la réalisation des démarches de création ; que les auto-entrepreneurs prenaient l’initiative de la radiation au moment même où le travail fourni pour le compte de l’entreprise cessait ;
– le critère d’absence de pouvoir disciplinaire de  » l’employeur  » ne saurait résulter de l’absence de mention expresse dans le contrat liant les parties, dès lors que l’éventuelle sanction consistait en la résiliation du contrat ».

« L’ensemble de ces indices fait ressortir que la société N. a détourné de son objet le statut d’auto-entrepreneur uniquement dans le but reconnu d’échapper au paiement des charges sociales salariales ».

Le délit de travail dissimulé, prévu aux articles  L8221-5 et suivants du code du travail était par conséquent constitué et la société a été condamnée à une peine de 15 000 euros d’amende avec sursis.

« l’action en requalification du contrat, qui peut être introduite par un auto-entrepreneur devant le conseil des prud’hommes s’il conteste le caractère indépendant de la relation contractuelle qui le lie à son donneur d’ordre et estime ainsi être de facto lié par un contrat de travail. Si la requalification est prononcée, elle se traduit par : le paiement des salaires (avec les heures supplémentaires, le cas échéant), primes, congés, indemnités de toute nature correspondant à un poste de salarié équivalent et ce, depuis le début avéré de la relation de travail (en tout état de cause, le salaire ne peut être inférieur au SMIC ou au minimum conventionnel s’il y en a un) ; l’octroi de dommages et intérêts pour préjudice matériel ou moral ; le paiement des cotisations sociales du régime général pour toute la durée de la relation contractuelle ; en droit, le fait de maquiller sciemment une relation salariale en contrat d’entreprise ou de régie, ou en paiement en honoraires de prestations de service ponctuelles ou régulières, pour échapper à ses obligations d’employeur, est équivalent à faire travailler un salarié de façon non déclarée ou sous-déclarée. Il est donc constitutif du délit de travail dissimulé, dans les conditions précisées à l’article L. 8221-6 Il du code du travail. Il s’agit de l’une des infractions du code du travail les plus lourdement sanctionnées. Les poursuites peuvent être engagées par le parquet suite à procès-verbal d’un corps de contrôle (inspection du travail, URSSAF, voire police, gendarmerie, services fiscaux), ou bien suite à dépôt de plainte de salariés ou d’une organisation syndicale, ou encore suite à citation directe par le salarié auprès du procureur de la République. L’infraction de travail dissimulé peut donner lieu à de lourdes sanctions pénales (3 ans d’emprisonnement et 45 000 EUR d’amende, voire plus si la victime est mineure), administratives (inéligibilité aux aides à l’emploi et à la formation professionnelle ainsi qu’à l’accès aux marchés publics) et civiles, à l’instar de l’action civile en requalification décrite plus haut. D‘autres sanctions pénales peuvent d’ailleurs être prononcée au surplus, selon les situations rencontrées, telles que l’abus de vulnérabilité (art. 225-13 et 14 du code pénal) si, par exemple, l’employeur est convaincu d’avoir abusé de la faiblesse intellectuelle, de la situation sociale ou économique du salarié ou encore de son manque de maîtrise de la langue française, ou bien d’avoir procédé à des pressions à son encontre, ou encore si le salarié est soumis à des conditions de travail incompatibles avec la dignité humaine ; l’emploi irrégulier d’étrangers, si le salarié est un étranger dépourvu d’autorisation de travail (art. L. 8251-1 du code du travail).

Ce qu’il faut retenir:

Faire travailler d’anciens salariés sous le statut d’auto-entrepreneur expose le donneur d’ordre à un risque de requalification du contrat d’entreprise en contrat de travail et à un risque pénal pour travail dissimulé s’il s’avère que l’ancien salarié continue de travailler dans un lien de subordination juridique permanente.

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CDD: dans quel délai doit-il être signé ?

stylo3Le contrat de travail à durée déterminée doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche (article L1242-13 du code du travail).

La cour de cassation a précisé que « l’employeur doit disposer d’un délai de deux jours pleins pour accomplir cette formalité; le jour de l’embauche ne compte pas dans le délai non plus que le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable » (Cass. Soc. 29 octobre 2008 n° de pourvoi 07-41842).

  • Que se passe-t-il si l’employeur ne fait pas signer le CDD dans les deux jours ?

La sanction est particulièrement sévère puisque le contrat à durée déterminée est alors réputé à durée indéterminée (article L1245-1 du code du travail) :  » la transmission tardive pour signature équivaut à une absence d’écrit qui entraîne requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée » (Cass. Soc. 17 juin 2005 n° de pourvoi 03-42596).

  • Que se passe-t-il si le salarié refuse de signer le contrat ?

Si le salarié refuse délibérément de signer le contrat dans une intention frauduleuse (pour obtenir la requalification en CDI), il ne pourra ensuite se prévaloir de l’absence de signature pour demander au juge de requalifier son contrat en CDI (voir l’article sur ce sujet dans le blog).

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CDD abusif : « y-a-t-il une définition ? »

« Nous demandons tout simplement ce qu’est un CDD abusif ? Y a-il une définition ? » interrogeait Laurence Parisot, lundi sur BFM BUSINESS (voir l’article de JURITRAVAIL).

Pas besoin de longues recherches pour apporter une réponse à la présidente du MEDEF: il suffit d’ouvrir le code du travail.

cdd annonce

Un CDD abusif, c’est d’abord un CDD qui ne doit pas être utilisé à la place d’un CDI.

– Article L1242-1 du Code du travail:

Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Dès lors que l’emploi occupé par le salarié répond à un besoin permanent de l’entreprise, le CDD doit être requalifié en CDI (Cass. Soc. 4 décembre 1996 n° de pourvoi 93-44892; Cass. Soc. 8 janvier 1997 n°de pourvoi 95-42069).

Un CDD abusif, c’est encore un CDD qui ne doit pas être utilisé à la place de la période d’essai, pour tester les compétences du salarié sur une période plus longue que celle mentionnée dans la loi ou la convention collective (sur la durée légale de la période d’essai voir l’article du blog), 3 mois, 6 mois, 12 mois, voire plus, selon la durée du CDD.

La photo qui illustre cet article est très précisément l’exemple d’un CDD qui peut être qualifié d’abusif: le salarié se voit proposer un CDD suivi d’une embauche en CDI. Pas de souci pour l’employeur si le CDI promis est signé à la suite du CDD,  le salarié ne s’en plaindra pas. Mais en revanche, si le CDD est rompu et qu’aucun CDI n’est conclu, malgré la promesse, l’employeur s’expose alors à un risque prud’homal certain avec toutes les conséquences financières qui en découlent: versement d’une indemnité de requalification du CDD en CDI (un mois de salaire – article L1245-2), dommages-intérêts pour rupture abusive (un à plusieurs mois de salaire), condamnation de l’employeur à rembourser le Pôle Emploi dans la limite de six mois d’indemnisation si le salarié n’a pas retrouvé d’emploi (article L1235-4)… Pourquoi prendre un tel risque ? Le plus souvent, l’employeur craint de ne pas pouvoir licencier le salarié si son activité baisse car la seule diminution du chiffre d’affaires n’est pas un motif valable de licenciement économique, ou bien il craint de ne pas avoir un motif de licenciement suffisamment sérieux pour être à l’abri d’une condamnation prud’homale en cas de rupture du contrat de travail.

J’ai interrogé l’employeur qui avait affiché cette annonce dans sa vitrine afin de connaître les raisons qui l’avaient conduit à la rédiger ainsi. Sa réponse a été la suivante : « si je ne promets pas un CDI,  j’ai pas de candidatures... ». Alors pourquoi proposer d’abord au salarié un CDD lui ai-je demandé? « Bah il faut bien que je le teste, avant de l’embaucher!  »

La réponse avait le mérite de la franchise, et les intentions du commerçant n’apparaissaient pas malicieuses. Bon nombre d’employeurs se reconnaîtront d’ailleurs dans son raisonnement. Pourquoi prendre le risque de rompre un CDI quand on peut conclure un CDD ? L’avantage du CDD, vous diront certains, c’est que l’on peut se séparer du salarié à la date déterminée si l’on a fait une « erreur de casting »; si, au contraire le CDD s’est bien déroulé, on peut alors proposer un CDI.

Pourtant le risque de contentieux existe bel et bien lorsque l’utilisation du CDD est abusive. Aussi, on ne peut que conseiller aux employeurs de  limiter le recours aux CDD aux seuls cas énoncés par la loi , notamment le remplacement de salariés absents ,  l’accroissement temporaire d’activité, les contrats saisonniers etc. (cf article L1242-2 du code du travail).

On ne peut également que leur conseiller de soigner la rédaction de leur contrat, lequel doit impérativement énoncer le motif , par exemple, « remplacement de Mme X. employée en qualité de …, pendant la durée de son congé de maternité  » ou bien « accroissement temporaire d’activité lié aux soldes d’hiver », outre toutes les mentions légales que doit comporter un CDD (voir les articles L1242-7 et suivants du code du travail). L’article L1242-12 rappelle en effet que « le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée (…) ». Cet article énumère ensuite toutes les mentions obligatoires.
Rappelons enfin que le CDD doit être transmis au salarié, au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche (article L1242-13). A défaut, la sanction est également sévère pour l’employeur puisque le CDD peut être requalifié en CDI (article L.1245-1).

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Contrat d’accompagnement dans l’emploi : l’employeur doit obligatoirement former le salarié

travailleur manuel 1Le nouveau « contrat unique d’insertion » (CUI) créé par la loi n° 2008-1249 du 1er décembre 2008 et entré en vigueur le 1er janvier 2010 (article L5134-19-1 et suivants du Code du travail).

Il prend la forme:

pour les employeurs du secteur non marchand mentionnés à l’article L. 5134-21, du contrat d’accompagnement dans l’emploi: c’est le CUI-CAE;

pour les employeurs du secteur marchand mentionnés à l’article L. 5134-66, du contrat initiative-emploi: c’est le CUI-CIE.

Le CUI  a pour objet de faciliter l’insertion professionnelle des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles d’accès à l’emploi.

  • L’employeur a l’obligation d’assurer la formation du salarié.

Un référent est désigné par l’autorité signataire du contrat (Pôle Emploi ou le Conseil général), en son sein ou auprès d’un organisme chargé de l’accompagnement ou de l’insertion; le référent est chargé d’assurer le suivi du parcours d’insertion professionnelle du salarié en CUI-CIE ou en CUI-CAE.

Un tuteur est  désigné par l’employeur parmi les salariés qualifiés et volontaires pour assumer cette fonction, justifiant d’au moins deux ans d’expérience professionnelle. Exceptionnellement, sur autorisation de l’autorité signataire de la convention, l’employeur peut assurer lui-même le tutorat. Le tuteur ne peut suivre plus de trois salariés en CUI-CIE ou en CUI-CAE. Le tuteur a, entre autres missions, celles de participer à l’accueil, d’aider, d’informer et de guider le salarié et de contribuer à l’acquisition des savoir-faire professionnels.

Une attestation d’expérience professionnelle est remise au salarié à sa demande ou au plus tard un mois avant la fin du CUI-CIE ou du CUI-CAE.

  • Que se passe-t-il si l’employeur ne respecte pas son obligation de formation ?

Si le CUI est un contrat à durée déterminée, l’employeur s’expose à une requalification de celui-ci en contrat à durée indéterminée.

C’est ce qui a été jugé par la Cour de cassation, dans le cadre d’un contrat d’accompagnement dans l’emploi.

Les faits: Une employée de vie scolaire dans un collège n’avait pas bénéficié de la formation prévue par son contrat et avait saisi le Conseil de prud’hommes d’une demande de requalification.

La décision: « l’obligation pour l’employeur d’assurer des actions de formation, d’orientation professionnelle et de validation des acquis destinées à réinsérer durablement le salarié constitue une des conditions d’existence du contrat d’accompagnement dans l’emploi à défaut de laquelle il doit être requalifié en contrat à durée indéterminée ».

L’employeur s’expose également au remboursement de la totalité des aides financières perçues.

Source: Cass soc. 11 juillet 2012 n°11-13827

PRATIQUE :

Site du Ministère du travail et de l’emploi: CUI – dispositions générales; CUI-CAE; CUI-CIE

Site service-public.fr: Contrat unique d’insertion

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Un salarié qui refuse de signer son contrat à durée déterminée peut-il obtenir la requalification de ce CDD en contrat à durée indéterminée ?

Les faits :

Une salariée avait été employée par contrats à durée déterminée successifs, pendant une période de six mois au total, de septembre 2006 à juin 2007, en qualité de formatrice. Elle avait saisi le conseil de prud’hommes de diverses demandes notamment une demande de requalification de ses CDD en contrat à durée indéterminée.

Particularité de cette affaire : des contrats écrits à durée déterminée avaient été remis à la salariée à chacune de ses interventions, mais elle avait refusé de les rendre, malgré des courriers recommandés de son employeur.

La cour d’appel de BOURGES avait débouté la salariée de sa demande relevant que les contrats avaient bien été remis à la salariée qui ne les avait pas rendus ; dès lors elle ne pouvait se prévaloir du défaut de signature des contrats qui lui incombait.

La cour de cassation n’a pas la même analyse : elle estime que la cour d’appel ne pouvait pas débouter la salariée sans avoir caractérisé sa mauvaise foi ou son intention frauduleuse (Cass soc 7 mars 2012 n°10-12091).

Ce qu’il faut retenir :

1°) le contrat  à durée déterminée est un contrat qui est établi par écrit et doit comporter la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée (art.L1242-12 du code du travail) ; il doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les 2 jours ouvrables suivant l’embauche (art. L1242-13) (voir l’article sur ce sujet dans le blog);

2°) un ordre de mission de l’employeur ne comportant pas la signature du salarié employé en qualité de formateur selon des ordres de missions renouvelés, ne peut être assimilé à un contrat écrit (C’est ce qui avait déjà été jugé en 2006 – Cass soc 31 mai 2006 n°04-47656 et sur ce point, l’arrêt du 7 mars 2012 n’est pas nouveau ;

3°) La fraude corrompt tout. Visant ce fameux adage du droit, la cour de cassation a jugé en 2010 que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat dans une intention frauduleuse : pour se prévaloir ultérieurement de l’irrégularité résultant du défaut de signature du contrat, il ne peut ensuite demander au juge de requalifier son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée au motif qu’un contrat écrit aurait dû être signé (jugé  en 2010, dans le cadre de contrats de mise à disposition établis par Adecco – Cass soc 24 mars 2010 n°08-45552).

Dans l’arrêt du 7 mars 2012, la cour de cassation reprend mot pour mot la décision du 24 mars 2010 et constate que la cour d’appel de BOURGES  n’a pas caractérisé l’intention frauduleuse ou la mauvaise foi de la salariée ; si elle l’avait fait, elle n’aurait sans doute pas été censurée par la cour de cassation.

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